论法律选择中的意思自治原则

张玉

摘要：意思自治原则是国际私法中的一项重要原则，随着国际社会的不断发展与进步，意思自治原则被越来越多的国家与国际学者所接受。本文通过对意思自治原则的法哲学分析、限制以及意思自治原则在我国的适用进行论述，深入研究意思自治原则，以期意思自治原则进一步的完善与发展，更好的保护私法主体的权益。

关键词：意思自治原则;分析;限制

意思自治原则是私法理念的核心，国际私法之重要的特点是个人自治或自我发展的权力，而意思自治是尊重当事人的自主意见。表现为涉外民商事关系的当事人可以自主选择该民事关系所适用的法律，双方当事人还可以协议选择管辖纠纷的法院。

一、意思自治原则的法哲学分析

意思自治原则是私法文化的核心，它的理念来源于理性主义的自由天赋思想。它同私权神圣、身份平等一起贯穿于整个民法体系之中，成为构筑民法大厦的核心与灵魂。权利神圣是市民成为法律主体的最基础条件，身份平等是市民社会中真正能够确立私权神圣的路径，而意思自治作为以上两个理念共同作用的对象，则是市民法中的最高理想，是市民法得以延续其精神的集中体现。[1]

自然法是蕴藏于意思自治原则背后的价值基础。自然法充分肯定人的理性、自由意识、平等和权利，是意思自治原则产生并得以勃兴的思想基础。自然法学说强调个性解放，意志自由的思想，使人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人，并进而为推翻封建专制，倡导民主政治提供了思想武器，而民主政治的确立则是意思自治原则的政治保障。到了17、18世纪，自然法哲学到了它的顶峰，那个时期的先哲们把自然法中所蕴含的自由、平等等理念更是推到了极致，而这些是意思自治原则的思想基础。

卢梭说：“人是生而自由的，但无往而不在枷锁之中”。康德甚至认为：“只有一种天赋的权利，即人生而俱来的自由”。但在任何历史阶段自由绝非为所欲为，自由实在法律范围内的自由，自由是一定国家的公民或社会团体在国家权力的允许范围内进行活动的能力，是主体受到法律约束，并得到法律保障，按照自己的意志进行活动的权利。从表面看，法律是通过对自由进行一定程度的限制而形成有利于统治阶级的秩序，但是细加分析，我们就能看出，法律对个体自由的限制是为了更好的实现自由。

平等也是自然法学派的思想家们论述的最多的理念之一。他们所倡导的“一切人生而平等”不仅被作为革命时期的口号载入法国宪法，而且也体现在1804年《法国民法典》的制定当中。意思自治原则正是这一思想的充分体现。自由与平等作为人不可剥夺的自然权利，正是民法中契约自治的底蕴。

二、法律选择中弱者权益之保护对意思自治原则的冲击

随着传统法律向现代法律的转变，人们关注的焦点也从“抽象人格”转向“具体人格”。与此一致，突出弱者地位，对弱者权益进行保护已成了各国立法关注的焦点之一，保护弱者权益是国际社会追求实质公正的一个必然结果。

国际私法以国际民商事关系为调整对象，当事人处于平等的民事法律地位中，国际私法上意思自治原则存在的第一个前提就是对国际私法主体均质的假设，认为选择法律的双方当事人处于同等的地位。但一部分当事人相对于他方当事人而言，因市场地位、信息技术知识的不平衡或自然生理原因而处于劣势也是不争的事实。

在我国，保护弱者权益更具有现实意义。因我们国家是一个消费大国，也是一个劳务输出大国，保护消费者或受雇人的利益对我国意义重大。而且，从保护人的基本权利出发，对弱势方进行特殊保护符合发的价值追求。因此，在我国国际私法立法中融入弱者权益保护的内容，对当事人的自主选择的权利进行一定的限制是未来方向之一。

但是，对弱者权益进行保护并不是无限制的。任何过分的保护都会造成对方的利益受损，法律应该维护双方的利益，但应该在一个比较均衡的状态。在立法中，允许弱者方在一定法律关系中享有一定的选择权，但也只是在一定范围内，过分强调弱者的权益，超过了对方当事人一定的预期，对其也是一种侵害，在一定程度上来说，这个意义上的自主意志限制没有什么价值。

三、我国法律选择中适用意思自治原则存在的不足

《法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”根据该条规定，当事人可以依照法律规定通过明示方式选择法律。

我国国际私法上的意思自治原则的运用体现在扩展与限制两个方面，且扩展是主要的，限制是次要的，两者共同构成了意思自治原则运用的矛盾统一体。我国对国际私法上意思自治原则的扩展表现在两个方面：一方面，是将意思自治原则上升到国际私法基本原则的地位，在《法律适用法》总则部分做出了宣示性的规定，并扩大到诸多非合同领域;另一方面，是放松了意思自治原则适用的条件，在当事人选择法律的范围上拒绝了实质性联系标准，在当事人选择法律的时间截止到一审法庭辩论终结前，在当事人选择法律的方式上采取了“明示”的方式。而對国际私法上意思自治原则的限制主要是基于弱者权益保护原则和“直接适用的法”的理论。另外，对某些涉及我国重要经济利益的合同采取直接适用我国法律的规定，从而间接排除了当事人协议选择法律的可能性。

作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，《法律适用法》的亮点颇多，其将意思自治原则引用到我国涉外侵权领域，既遵循了传统规则，又吸取了现代立法经验，是我国现行冲突规范的重大突破。但相对于世界范围内侵权行为法律适用制度而言，《法律适用法》仍显得有些不足。就其关于意思自治原则的规定来说，其不足主要表现在以下方面：

第一，关于当事人选择准据法的方式规定不清。

当事人选择准据法的方式规定不清主要是当事人选择的时间及范围没有明确。从《法律适用法》的规定中可以看出，我国是不承认事先选择的，当事人只能在侵权行为发生后进行法律选择。事先选择既能促成交易，也便于解决纠纷，在国际民商事实践中具有一定的合理性和必要性。同时，《法律适用法》并没有对当事人可以选择法律的截止时间做出具体明确的规定。在当事人选择准据法的范围上，它仅规定当事人可以明确选择适用的“法律”，这里的法律是否包括国际条约或者国际惯例则没有进一步的明确。[2]这样的话，当事人的自主意志将大打折扣。

第二，对当事人选择准据法的限制缺乏具体的规定。

尽管《法律适用法》第5条和第6条对当事人意思自治原则做出了必要的限制，但由于其规定太过于笼统，因此实践中并不具有可操作性。

在适用公共秩序保留制度排除当事人的意思自治后，直接适用法院地法即中国法不利于结果的公正性。另外，《法律适用法》没有对第三人的保护做出规定。当事人在进行法律选择时只考虑到自身利益而忽略第三人利益的情况在实践中是经常存在的，许多国家在立法中也都对第三人利益的保护做出了规定。遗憾的是，我国《法律适用法》中并没有对第三利益的保护做出任何规定，这不得不说是一大缺陷。[3]

从上述缺陷的角度，我国立法可以在准据法的时间、方式以及范围、当事人选择法律的限制等方面进行完善。在制定法律时，既要立足于我国的涉外审判实践，也要放眼世界，借鉴其他国家和国际公约的先进立法经验，审慎的选择其中最能实现自己立法政策的法律适用规则。

注释：

[1]金彭年 王健芳：《 国际私法上意思自治原则的法哲学分析》，《法制与社会发展》（双月刊）2003年第1期。

[2]张春宁：《论意思自治原则在侵权冲突法中的适用》，山东大学硕士学位论文 2012年3月14日 第8页。

[3]徐伟功：《法律选择中的意思自治原则在我国的适用》，《法学》2013年第9期。

作者单位：陆军边海防学院乌鲁木齐校区