程序违法的“从轻量刑”救济

摘要：对于程序性违法行为的程序性制裁的局限和不足，已经得到众多学者充分探讨和研究，并提出了相当多成熟和完善的见解和分析，但是程序性制裁的实践效果上却仍然与预期相距较大，这是因为程序性制裁手段本身的内在局限性限制。目前，“从轻量刑”已成为另一有效且能极大弥补程序性制裁手段之不足的救济机制，虽然在我国还尚未引起足够的讨论和重视，但是已成为众多域外各国的司法实践甚至纳入立法。并且，在我国毒品犯罪的司法实践中，已经将从轻量刑作为数量引诱等程序性违法行为的救济机制，本文以毒品犯罪中对数量引诱等程序性违法行为适用“从轻量刑”为切入点，进一步分析从轻量刑的救济优势以及制度化途径，以期通过本文对程序性违法行为适用“从轻量刑”救济机制的研究和讨论提供一些参考。

关键词：数量引诱;毒品犯罪;程序违法;从轻量刑

一、存在“数量引诱”的毒品犯罪案件中“从轻量刑”的适用及实践现状

最高人民法院在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下简称《纪要》）中规定，对“数量引诱”的情形应当从轻处罚。这应当是我国目前对程序性违法行为适用从轻量刑的规范依据之一。本文以“数量引诱”为检索条件，通过裁判文书网查阅了2013年以来毒品犯罪案件中因数量引诱这一程序性违法行为，导致量刑结果从轻的刑事案件。当前毒品犯罪案件中，对于存在“数量引诱”而适用从轻量刑的实践中，主要体现了两个倾向：

（一）“从轻量刑”在“数量引诱”情形下的适用

虽然法院对辩护人或被告人“数量引诱”的主张把控或认定较为严格和谨慎，但法院也似乎倾向于最终支持辩护人或被告人。例如，2009年判决的毒品犯罪案件中，有5件被告人和辩护人主张了侦查行为中“数量引诱”的情形，最终获得支持的有1件。2010年判决毒品犯罪案件中，主张“数量引诱”的案件共6件，获得法院支持的2件。2011年判决毒品犯罪案件中，主张“数量引诱”的案件有3件，获得支持的1件。2012年判决的毒品犯罪案件中，主张“数量引诱”的案件共23件，获得支持的11件。2013年判决的毒品犯罪案件中，主张“数量引诱”的案件共85件，获得支持的31件。尽管最终获得法院支持的案件虽然不占多数，但这相对于非法证据排除的主张不到一成的支持率，“从轻量刑”这一救济机制似乎更易为法院裁判所采用。

（二） “从轻量刑”的幅度把控较为模糊

《纪要》中规定，对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。即可以肯定的是在可以判处死刑立即執行的情形之下，存在数量引诱时，从轻的幅度至少应当为死刑缓期执行。另外，《最高院关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定，对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，如果存在数量引诱情形的，可以减少基准刑的30%以下。实践中，部分案件中虽支持“数量引诱”的主张，但对“从轻量刑”幅度总体把控较为模糊，或表现为死刑直接减为无期徒刑，或无期徒刑减为有期徒刑，这突破了刑法理论上关于“量刑从轻”的理论限定。

例如，温州市中级人民法院审理刘其平犯贩卖毒品罪一案，该案中犯罪人共贩卖海洛因170.84克，另具有法定量刑情节，累犯、毒品再犯，应从重处罚。法院认为公诉机关指控其罪名成立，但鉴于本案存在一定的数量引诱因素，量刑时应予从轻处罚。该案中既考虑了法定的从重情节，也承认到因存在一定的数量引诱，故予以从轻处罚。基于该案的具体情节分析，犯罪人的基准刑理应为死刑，但法院最终判处无期，这似乎是考虑了数量引诱的情节。但这似乎突破了《纪要》关于从轻的限定，因为死刑和无期在刑法理论上应属不同刑种。而《纪要》中只明确了存在数量引诱情形时，不应判处死刑立即执行。类似的，温州市中级人民法院审理被告人李海妹贩卖毒品罪一案，审理认为，鉴于本案存在“数量引诱”等情节，对李海妹可从轻处罚，最终判处犯罪人有期徒刑十五年。该案中量刑的从轻幅度似乎也不能说体现在自由刑的从轻，因为十五年有期徒刑已经是有其徒刑的最高刑法，若说是从无期徒刑“从轻”为十五年有期徒刑，又似乎突破了从轻的幅度，变“从轻”为“减轻”。

当然，也不乏参考性的“从轻”幅度的判决结果，深圳市宝安区人民法院审理被告人苗某秋犯贩卖毒品罪一案，辩护人主张包括“数量引诱”在内的多项量刑情节，在量刑时可酌情予以考虑。最终判处被告人苗某有其徒刑十二年。按照被告人苗某的犯罪情节，根据《纪要》以及最高院在《意见》中的量刑意见，其基准刑应为十五年有期徒刑。本案中，在排除了辩护人其他“量刑从轻”的主张事由但肯定了“数量引诱”的情形下，本案最终判处十二年有期徒刑，可粗略推断从轻幅度应为减少了三年有期徒刑。这与最高院关于毒品犯罪出现“数量引诱”的量刑指导意见中“减少基准刑的百分之三十”相符合。

二、“从轻量刑”的救济优势

上文当然是关于在毒品犯罪案件中出现“数量引诱”、“犯意引诱”等侦查阶段的程序违法行为而适用“从轻量刑”对权利遭受损害的被告进行救济的现状之简要陈述。但这也反映了目前司法机关采纳“从轻量刑”对程序违法行为进行救济的包容倾向。基于“从轻量刑”在程序违法行为中的救济优势，其已经为多国的司法实践所采用，并且不仅仅限于毒品案件中“数量引诱”等情形。例如，德国虽然学术理论上并不支持，但在司法实践中对于长期审前羁押、犯意引诱、诉讼迟延等程序性违法适用从轻量刑的救济方案。在欧洲部分司法管辖区，减刑亦是对各种侵犯刑事被告权利的行为的一种公认的补救办法。例如，欧洲人权法院、一些欧洲国内法院、几个加拿大省级最高法院和卢旺达问题国际刑事法庭的上诉分庭都明确了从轻量刑的适用。而在荷兰，立法甚至对从轻量刑的适用作出了明确的规定，如果初步侦查行为违反程序要求且无法补正，同时无相关法律规定可遵循，则法官可以根据违法情况的严重程度从轻量刑。

（一）克服被告人意外获益之问题

众所周知，程序性制裁这一具有纠正性和威慑性制裁手段，往往以“全由或全无”予以适用，而一旦为法官在具体个案中所适用，诸如撤销起诉、无效审判或驳回起诉以及非法证据排除等，都可能导致对被告的定罪可靠性受到不合理的损害，甚至使之逃脱制裁。这使被告恢复到一种优越的地位，而不是回到他应有的地位，有矫枉过正之嫌。故而程序性制裁往往处于实践冷清的境地，使得权利受损的被告人难以得到救济。而从轻量刑以其“梯级化”及“灵活性”之特色，克服了程序性制裁机制的局限。法官可根据个案之中程序违法行为的分类及程度，被告人权益受损的具体情况，来决定对被告人是否适用“从轻量刑”以及决定量刑的幅度以恢复被告人受损害的权利为限，从而杜绝被告因因程序违法行为的意外获益。

（二）激励法院公正宣判程序行为的违法

如前所述，无论是为了保证实体法的合理实现，还是防止被告人因违法程序行为的获得意外的或过分的救济，这都极大限制了法官适用程序性制裁机制的可能性。相比于让被告人不合理的逃脱刑法制裁而过度伤害实体法实现的正当目标，法院更愿意倾向于否认程序违法行为的存在或认定为无害行为，这就导致法院不正当排除了受到程序违法行为侵害的被告人寻求救济和补偿的权利。在这一前提之下，从轻量刑能够以其灵活的适用机制为法官提供更为合理的刑罚裁量空间，从而提高程序性违法被救济的合理性和可能性，因此更可能为法官所采用。

（三）激励被告人主张侵权

不仅激励法院公正的做出程序行为违法的宣判，作为程序性违法的救济方式之一，从轻量刑能够提供被告人实质的量刑利益，相对于证据利益和程序利益等，从轻量刑能够更加激励被告人积极向法院主张自己的权益及保障。

三、“从轻量刑”的制度化构建

如上所述，目前针对程序性违法行为的救济方式存在诸多局限性与不足，而“从轻量刑”以其灵活性、梯级化的救济优势恰当的弥补或克服了程序性制裁机制存在的问题。但关于“从轻量刑”的救济机制能够实现制度化的构建，由于目前理论界尚未对其引起足够的重视和探讨，因而还处于一个立法设想阶段，并未形成较为成熟和完善的观点或理论。但可以肯定的是量刑补偿机制不能作为程序性制裁机制的替代，只能作为补充或者辅助手段。因为“从轻量刑”的适用范围和适用幅度都应当受到法定限制。

（一）适用范围

在适用范围上，有观点认为，“从轻量刑”只能作为程序违法救济的最后手段，即只能在程序性制裁手段没有适用可能时才可以考虑“从轻量刑”，这一“无程序性制裁手段的适用可能”包括两个方面，一是程序违法行为发生后尚无法律规定可以适用的程序性制裁手段，二是程序性制裁手段的适用将导致刑罚实现的不合理损害。还有观点提出，“从轻量刑”的适用要考虑横向和纵向两个方面，在横向范围上，基于程序性违法又分为显性的程序违法行为和隐性的程序违法行为，对于消极阻碍辩护权行使、检察院反复退回补侦等隐性程序违法行为，对此适用“从轻量刑”可避免程序性制裁的局限。另外，又有积极的程序违法行为和消极的程序违法行为之分，而对于公安机关不安排辩护人会见、不提供申请调取的证据等消极的程序违法行为，如果造成了被告人基本权利的损害，法官也可以通过从轻量刑的适用，救济被告人受损的基本权利。在纵向范围方面，则区分严重的程序违法行为与轻微的程序违法行为，面对轻微但确实造成犯罪人权利損害的程序违法行为，适用程序性制裁成本过高，而“从轻量刑”的适用，既可以弥补程序违法行为造成的损害，也避免给被告人带来意外获益。

（二）量刑幅度的裁量

结合毒品犯罪案件中适用“从轻量刑”存在的量刑幅度把握模糊的问题，推广到更大范围上的适用，“从轻量刑”的裁量幅度应当需要一个较为清晰和合理的划定。基于矫正主义和程序正义，对被告人的救济应当以“回归当事人双方在分配正义支配下所应有的状态”为限，不得过高也不应过低。但至于法官在具体个案中如何把握从轻的幅度以恢复平衡并实现对被告人的救济，除了参考比较法上的立法经验及实践经验之外，还需结合我国司法实践情况进一步进行研究，若能实现程序违法“从轻量刑”这一救济机制的制度化，还应当将从轻的幅度进行规范化的立法并出台相关司法解释规定。

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作者简介：

黄佳慧（1995—），女，重庆人，成都市双流区四川大学，法律硕士（法学）专业，硕士研究生。