论商业洗稿的性质及其解决对策

王彤

摘要：在市场驱动下，传统的“十年磨一剑”式的创作模式既难以满足当下人们对信息的巨大需求，更难满足作者期望通过艺术创作“一夜暴富”的欲望。一些作者利用AI、大数据进行“智能化创作”，每天大量采集网站的海量数据，之后通过智能算法编辑，即可高效生产伪原创文章。这时洗稿已经不再是一个需要精雕细琢的活动了，而变成了一条规模化的流水线，严重危害到著作权人的合理利益，对我国文化产业的良性发展也造成了一定威胁。

关键词：商业洗稿

1.问题的产生

1.1作品创作周期长，洗稿成本低廉

一部作品的创作往往需要漫长的准备过程，正是因为创作的不易，导致作品创作周期比较长，一些投机分子就用“洗稿”来“创作”出名义上的新作品，他们只需要将其所需要的部分从他人的作品中截取出来，通过一些简单的加工处理就使其变成自己新的作品。他们不需要对情节和人物做过多的设计，也不需要对细节进行过多斟酌和考量，大量节省了时间成本，导致了“洗稿”行为的井喷式发展。

1.2作品的市场导向来降低作品的风险

洗稿是为了通过低成本创作获取市场利益最大化，因此一些作者为了追求利益，往往采取洗稿的方式来“创作”迎合市场需求的作品。现代社会是一个“流量时代”，流量大则意味着利益大，所以借助大数据智能分析消费者喜好，然后通过洗稿方式创作出迎合消费者的作品，自然会获得很高的流量，降低了作品不受欢迎的风险。

1.3著作权侵权认定方法的漏洞

作品侵权的认定方法是接触+实质性相似，我们对作品的认定采用思想表达二分法，即只保护表达而不保护思想本身，但是大部分“洗稿作品”是在原创作品的基础上，更换表达方式或采用其他方法让文章“神似而形不同”，因此著作权法对其束手无策。2016年霍炬起诉微信公众号“差评”抄袭其原创文章是自媒体“洗稿”第一案，但该案并未明确“洗稿”的判断标准，一审法院以原告的作品属于公知素材不构成有独创性的作品为由驳回其诉讼请求。

2.“洗稿”行为的法律属性及规制困境

目前常见的“洗稿”方式有三种：一是最简单的替换句子顺序并将部分同义词的替换;二是通过对他人作品的核心思想的归纳，用自己的话进行二次表达;三是对多篇文章进行剪辑，将段落拼凑起来，再适当改变表达方式，融入一些新的观点。本文主要对后两种情况进行分析。

2.1“洗稿”不宜简单归于剽窃

“洗稿”行为并非我国著作权法类型化的侵权行为，我们只有厘清“洗稿”作品的法律属性，才能寻找到更适合的侵权判定方法。关于洗稿的法律定性，有学者认为“洗稿”属于将他人的独创性内容改头换面呈现的高级的剽窃，但是我认为不应将“洗稿”行为简单的定性为剽窃。

首先，我国现行《著作权法》未对剽窃概念厘清，在这种情况下，将另一难认定的“洗稿”行为简单的归于剽窃并不是明智之举。

其次，在著作权保护思想而不保护表达的原则下，剽窃思想观点不构成侵权，最多属于学术道德范畴的问题。因此可以看出剽窃带有很强的道德色彩，剽窃一词容易混淆学术不端与著作权侵权行为，模糊了道德与法律的界限。

2.2法律困境

2.2.1思想表达二分法的阻碍

思想表达二分法是著作权法中的核心原则，著作权保护的是基于作者的思想表达出来的内容，并不保护思想本身，但是思想表达二分法最大的缺陷就是如何区分思想与表达的界限，这正是《著作权法》对“洗稿”行为束手无策的地方。一些投机分子为了规避法律，将他人作品的核心思想予以归纳，并经过大数据分析人们喜闻乐见的情节，“洗去”原作品的表达，后用自己的话进行二次表达，使“洗后”的作品与原作品神似而行不似。在著作权思想表达二分法的原则下，“洗稿”行为难以受到规制。

2.2.2“接触+实质性相似”的适用困境

我国在著作权侵权纠纷中已经渐渐形成了“接触+实质性相似”的裁判标准，首先，接触是指涉嫌侵权人是否有接触作品的可能性，实质性相似是指被控侵权作品与原作品在对思想的独创性表达内容上构成上相同或相似，足以使普通受众对作品产生混淆。在这之中，相同或相似的判断是一个难点，也是侵权认定的核心点，目前尚无一个明确、统一的标准。

实践中关于“实质性相似”的判断方法有两种：一是整体比较法，以普通受眾的眼光将多种创作要素作为整体，从普通读者的角度判断是否会有相似而阅读感受。该方法操作较为简单，但主观性很强，可能会将不属于著作权法保护客体的内容误划入保护范围中。另一种方法是“抽象-过滤-比较”三步法，因著作权只保护独创性表达，所以先将表达部分抽象出来，过滤掉无创造性的属于公共领域的部分，将“抽象”和“过滤”后的有创造性的部分进行对比，若仍然能够达到实质性相似则可以认定为侵权。但是由于三步检验法的实践标准也不统一，法官在实践中裁判也不一致。

3.对于“洗稿”行为如何认定

3.1洗稿相似性认定方法的选择

对于“洗稿”如何认定，我们首先要坚持“接触+实质性相似”的原则。其次，在对实质性相似的认定上，对于删减原作、拼凑内容、替换词语等未形成新作品的初级“洗稿”行为，可选择整体对比法，从普通读者的角度判断是否会产生相同或相似的阅读感受，若是，则构成实质性相似。

对于杂糅文字、变换句式、更换表达等不容易被人察觉的高级洗稿，应该同时采用整体比较法与三步检验法，首先将表达部分抽象出来，过滤掉无创造性的属于公共领域的部分，同时将作品中的必要场景也予以排除，然后将“抽象”和“过滤”后的有创造性的部分进行对比，若仍然能够达到实质性相似则可以认定为洗稿。最后要整体比对，由普通读者对作品的整体相似性进行判断。在2015年的琼瑶诉于正中案中，北京高院即依据专家证人意见将作品中人物关系、特定情节做抽象提取并制作清单进行相似性对比，比如法官对作品的中“偷龙换凤”、“福晋无子”等情节认定为思想范畴，将剩余的细节描写部分视为作者的独创性表达，通过不断地抽象概括，来判断应具有独创性的各作品要素是否构成相同或相似，最后考察作品整体的相似性。

3.2内容相似性的认定

3.2.1必要因素的排除

“场景原则”是指在文学作品中，如果根据历史事实或人们的经验、观众的期待，在表达某一主题的时候必须描述某些场景、使用某些场景的安排设计，那么这些场景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。

“混同原则”是指如果一种“思想”实际上只有一种非常有限的表达，那么这些表达也被视为“思想”而不受保护。其原因在于由于对该思想的表达极其有限。 3.2.2具体认定因素

首先，原作品的情节是否系原作者独创。大量的叙事模式早已被使用，而对于同一作品类型而言，一些具体的情节设计必不可少，比如谍战片中的背叛情节，这些没有独创性的情节则不能受到保护，否则会限制文化的繁荣。

其次，原作品中的情节是否达到一定程度，可以作为“表达”而受到保护，包括角色人物及其互相之间的关系、以及具体事件的发生发展和先后顺序等。如果两个作品中的相似之处已经明显超过概括的叙事模式，而是较为具体的情节，同时，相似的各要素之间存在强烈的逻辑联系，足以构成英国著名的休·迪拉法官所称的“一个被充分描述的结构”，其整体应当属于表达。但如果双方作品的相似之处只是较为概括、抽象的情节，则被认为是思想而不受保护。

最后，对于原作品中独创性情节的使用是否达到了一定的量，如果只有个别具体情节是相似的，则难以构成侵权。比如在“庄羽诉郭敬明案”中，郭敬明的《梦里花落知多少》与庄羽的《圈里圈外》相比，有多处主要情节设计外加数十处语句的相似，因此法院判决郭敬明败诉，也即认为两部作品之间存在实质性相似。

4.解決策略

4.1采纳专家证人的意见

在判断的时候，往往会涉及一些专业性的知识、技能，由于法官采取“一般理性人标准”，其更加依赖法官的审判经验、价值观念的判断，但不可否认的是，实质性相似需要特定专业鉴定人员的辅助以查明两部作品在客观上的相似性内容，这就需要专业鉴定意见、专家证人、技术调查等程序的介入。

专家证人的介入有两个好处：一方面可以提高案件的审理效率，减轻法官的审案压力;另一方面有利于提高案件结果的公正性和专业性。但是应当和其他诉讼参与人一样对其进行限制，比如使用回避制度等。

4.2网络平台建立反“洗稿”的相关制度

各种媒体平台对剽窃作品的判断停留在完全相同才认定抄袭的层面，这是由于现有检测技术以及侵权的判断成本较大导致，各网络平台可以从源头抓起，在发表前审核上文章的原创性，通过研发一系列识别洗稿的软件来保护作品作者的合法权利。而不应简单的使用“避风港”制度来回避责任。

4.3作者应提高维权意识

著作权中的赔偿数额往往不高，这使大多数知名度不高的作者因维权时投入金钱较多而放弃维权，导致越来越多网络洗稿的出现。而且大部分洗稿的作品不止会侵犯一部作品的著作权，此时作者之间要相互沟通，主动维权。为了防止侵权后举证难的问题，作者有必要妥善保管好著作权的底稿，通过记录创作过程的方式保护自己的著作权。同时，积极配合维权团队的工作，建立网络创作者协会，打击侵权行为，才能促使网络侵权的现状得到改善。