公司设立的法律问题分析

李振良

【摘 要】公司是市场经活动主体主要的存在形式之一，它对于繁荣经济，促国家经济发展具有重大意义。作为一种企业形式，能够成为市场法定主体，它需要经历从设立到成立的发展阶段。显然，公司的设立对于公司成为法人主体具有重要的法律意义。因此，在理论上和实务上对其进行分析都是十分必要的。

【关键词】公司设立;公司成立;法律性质;法律地位

一、公司设立行为及设立中公司界定

公司设立行为有广义和狭义之分，广义是指创立公司具备法人资格所包含的一切法律行为和事实行为。狭义的公司设立主要指创设公司中实施的一切民事行为。公司设立是公司成立具备法人资格的前提，公司成立是公司设立行为符合法定条件和程序后的结果。公司设立中需要登记机关的登记行为，而该登记行为基本上是一种行政行为而非民事行为。本文主要讲民事行为。设立中的公司是指从发起人开始筹备定章程到最终具备法人资格期间对拟成立的公司实体的一个暂时性的称谓，它是公司设立过程当中的一种状态。

二、公司设立行为及设立中公司的性质和意义

（一）性质分析。公司的设立是讲动态性的行为过程，而设立中公司是设立行为产生的静性止的组织体。公司设立行为究竟是什么性质的行为，未有确切定论，但我们认为是类似合伙人之间的共同民事行为，那么设立中的公司就是不具备法人资格的发起人之间的合伙体。虽然这种解释无法很好的说明一人公司或独资公司的有关设立行为问题，但有利于理顺发起人之间、发起人与第三人及未来公司之间的法律关系。同时设立中公司是无权利能力的组织，这样的界定便于既区别于设立后的法人类型，也区别于发起人的个人主体地位。这对于充分界定市场主体类型，稳定市场交易关系具有重要意义。研究设立行为及设立中公司性质主要在于把握其法律意义，主要为解决法律纠纷、发挥公司繁荣经济的功能提供法理基础。在制度设计上应准循公司设立的的价值理念——在有效规制的前提下，积极鼓励投资兴业。

（二）法律意义。公司设立性质及设立中公司性质的界定，具有十分重要的法律意义。在实务中突出的表现是设立中公司的债务承担问题。譬如它涉及公司设立中发起人民事行为的责任承担问题，涉及发起人与该公司成立的关系问题及公司成立前后的责任继受等问题。在此，试述设立中公司的债务承担问题。

首先考虑设立中公司债务承担的一般性问题。在通常意义上，为设立公司而产生的债务自然由成立后公司承担或者从公司成立后的财务中列支。这是从该公司顺利成立及债务自然产生得出的一般性结论。但因为设立主体发起人在筹备公司中并不严格区分是个人行为还是公司行为，再加上客观上因拟成立公司并未有主体资格无法直接对外发生关系，因而就会产生是发起人个人债务还是未来公司的债务问题。因此，要严格区分发起人个人债务和公司债务问题。公司法对此问题的界定和规制有利于形成正确合法的市场法规则，是公司、投资人、社会利益相关方的稳定利益格局的基本要求。其间，发起人创设的债权债务最值得分析。发起人被称之为公司筹备中的机关。首要的问题是当公司始终处于筹备中而未成立时，除非合同约定由成立后公司承担外，毫无疑问，发起人之间无论内如何约定，应对和交易主体产生的债务负责。这也符合交易原理和市场的天然规则。这在我国公司法上也得以认可。否则无异于会鼓励投资人假借设立和筹备公司的名义以谋取私利。公司法解释（三）第四条规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。可见，在公司未成立的情况下，发起人对外债务的承担相对较易确定。至于涉及多个发起人内部的债务分担问题则可依照内部约定或根据过错程度等予以判定。

在公司成立的情况下，公司设立过程中的债务问题则可以名义上的不同分为两种情况。其一，发起人以自己名义产生的债务，原则上由发起人承担。因为对于交易相对人来讲，根据合同相对性原理，相对人一般不会乐意认可债务由区别于发起人的主体承担，因为这无疑会增加了其交易风险。而且未来公司在发起阶段无疑是个抽象概念。当然，在公司成立后，公司决策机构继受发起人筹备产生的债务，法律并不禁止，但这类似于债务转让，发起人有必要征求债权人的意见。债权人同意的情况下，由该公司承担，这是各主体协议的结果并无法律上的难题。其二、发起人以设立中公司名义创设债务。在公司最终成立的情况下，应由公司承担，债权人也应该向公司主张。其理由有三：一是根据利益承受权力和义务相一致的原则，公司应当承担，因为筹备期债务是为了公司主体的诞生而付出的必要代价，是公司成立的前期成本。二是债权人在交易时对交易和承受主体是明知的，既然市场交易是理性的活动，债权人应该为自己的选择承担后果，这也符合市场交易自愿和风险自担的基本法则。三是鼓励投资者进行商业创业，繁荣经济活动，这将打消投资者畏惧承担筹备风险的心理障碍。

在公司未成立情况下，前已述及，主要由共同发起人承担连带责任。这也是设立行为类似合伙行为的基本要求。这也是为避免发起人通过恶意设立公司转嫁债务的一种需要。我国《公司法》司法解释三第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第三条规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。可见，该司法解释是综合考虑了多种因素而制定的，具有理论上的合理性和实务上的可操作性。

綜上，对公司设立中的有关法律问题进行分析，对于有效理解适用司法解释，积极处理公司设立中有关纠纷等都具有重要的现实意义。

【参考文献】

[1]宋晓明，《公司案件审判指导》，116页，法律出版社，2014。