探望权性质研究

摘要：探望权作为婚姻家庭关系中的重要权利，其性质如何，究竟是权利还是义务？司法实践中审判结论不一，利用目的解释的方法，探索出探望权的最终目的是实现“儿童利益最大化”这一原则，从而得出探望权并非离婚父母的权利，其既是权利又是义务的这一特性。深入认识探望权的性质，有助于对我国《民法典-婚姻家庭篇》司法解释的制定提供思考方向。

关键词：探望权;儿童利益最大化;未成年子女

引言

对未成年子女的抚养、保护、教育、关爱、照顾等权利和义务，应当由未成年父母共同行使。但是当父母同居的关系因离婚而解除时，让离婚父、母共同行使亲权，将变得十分困难，因此，不得不将未成年子女的抚养委托于一方父或母，由该方父或母直接行使，此时，不直接抚养子女的父或母应当有探望权。但是站在未成年子女角度来讲，其能否要求不直接抚养自己的父或母对其进行探望？我国现有法律并未明确规定。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已经正式颁布。其中笔者注意到，我国部分专家学者已经认识到，探视权不仅是离婚关系中父或母的权利。换言之，我国民法应当对于探视权性质和内涵重新思考，但是遗憾的是在正式颁行的《民法典》中，探视权作为父母的权利这一性质制度依然没有改变。

一、现实的反思。

笔者通过搜集相关案例，发现现实生活中，有的父母双方都不愿意抚养孩子，法官不得不基于法律判决一方父或母履行抚养义务，而另一方支付抚养费。在这种情况下，我们很难想象，孩子还能够享受到来自不直接抚养自己的另一方父或母的探望。那么此时孩子是否能够依法要求另一方父或母探望自己或者多家关怀呢？司法实践给出的答案是否定的。原因在于法官往往认为探望权是父母的权利而并非孩子的权利。那么，探望权的性质究竟如何？

二、利用目的解释的方法，研究探望权制度的性质。

笔者通过运用目的解释的方法来研究探望权的性质。对于解释方法笔者更同意德国法学家伯恩·魏德士的观点：法律解释的目的是为了实现立法规范的目的，而文义解释、体系解释、历史解释等解释工具是为了实现解释目的。其把目的解释放置于特别考量的位置。给予其特殊的重要意义。任何法律都有其立法目的，解释法律应以贯彻、实践法律目的为其基本任务1。

（一）立法应当体现“儿童权利最大化”原则。

1、从世界范围来看，家庭关系已经从“父母本位”转变为“子女本位”。

联合国《儿童权利公约》（以下简称《公约》）第九条规定 缔约国应尊重与父母一方或双方分离的儿童同父母经常保持个人关系及直接联系的权利，但违反儿童最大利益者除外。《公约》充分体现了儿童利益至上的原则，只要涉及儿童利益，一切皆以“儿童利益最大化”为原则。“儿童利益最大化原则”，是站在儿童的角度考虑，而并非站在离婚父母或者他人的角度。如果不明白这一点，我们将无法实现“儿童利益最大化”原则，由此而产生的判决也将无法实现立法的真正目的。

2、事实上，我国法律确实也体现出了“儿童利益最大化”原则。

我国《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发。在处理离婚案件子女抚养的问题，以“儿童利益最大化”为基本原则。我国《未成年人保护法》在家庭保护方面规定也表明，在监护和抚养未成年人时，要营造良好的家庭环境，尊重未成年人人格等有利于未成年人规定。可见，我国法律遵循了联合国《儿童权利公约》的精神，体现了“儿童利益最大化”的原则。

3、“儿童利益最大化”原则在婚姻家庭案件的重要性。

家庭是社会的细胞，家庭的幸福直接关系到社会的和谐和国家的稳定。当家庭处于不稳定状态时，会间接影响到社会的稳定。随着我国近年来离婚率的攀升，越来越多的家庭陷入这样的不稳定状态，这种状态从决定离婚的那天起开始，但并不会因为双方按照法律程序解除婚姻关系而停止，而是在之后的几年之内，都会因为子女抚养，抚养费支付，探望等种种原因而持续发生矛盾，早些年，在美国、澳大利亚、英国、加拿大的研究表明：“单方监护安排下的青少年比那些在共同监护安排下的青少年，表现出更多的失落感，他们经常会透过离婚的视角来看待自己的生活”，并且研究还表明：“生活在单独监护下的青少年更愿意经常看到另一方父母”2。在不直接抚养孩子的父或母对子女的照顾和教育有利于子女减少因家庭破裂而带来的孤独感，促进其身心健康发展，这直接涉及到子女的切身利益，本身就是实现儿童利益最大化的手段。

（2） 探望权即使权利又是义务才能实现“儿童利益最大化”原则。

探望权权利的受益者就是未成年子女，未成年子女享受这一利益是法律赋予的权利，如果不直接抚养子女的父或母因为之前不幸的婚姻关系而不履行相应的探望义务，依据儿童利益最大化原则，儿童这一利益受到侵犯，如果儿童作为利益的享有者不能通过诉讼要求实现探望权，那么“儿童”的利益又如何保障呢？在现实社会中，父母一般认为给了子女抚养费，就完成了自己的义务，但是孩子真正需要的，是父母的关心和陪伴，在婚姻破裂的家庭中成长的孩子更是如此，他们往往欠缺的就是来自另一方父或母的关爱。因此，只有将探望权设定为既是权利又是义务，才能保证儿童真正的能在这个权利中受益，不再让探望权成为自私父母离婚角逐胜败的场地。

因此，从立法目的来看，探望权设定为既是权利又是义务才能真正实现“儿童利益最大化”的原则，在这一原则中“儿童”是主体，而非探望权的客体，儿童的父母对儿童行使的行为违反了这一原则，儿童有不接受并且要求其改正的权利，这里的行为包括以不作为方式不履行本应当作为儿童亲权人的父母应当履行的照顾、教育、保护、关心的行为。也就是不履行探望权。国家的法律应当保护儿童的这一权利，积极的促进探望权的顺利实现，使得破裂家庭中成长的孩子，也能得到应有的关爱和照顾。

三、明确探望权的性质是《民法典》司法解释需要面对的问题。

通过对《民法典--婚姻家庭篇》制定相应的司法解释，回应探望权的性质问题，明确探望权既是权利又是义务的性质，是我国最高法院在制定《民法典》司法解释随后需要解决的问题。

四、结语

探望权制度是我国《民法典--婚姻家庭编》中的重要制度，其在2001年被我国正式确定下来，这一制度的法律确立，从父母的角度讲，探望权使得父母在离婚后也能够继续关爱孩子，满足亲情需要;从孩子的角度讲，因为这个制度的存在，在孩子的世界里，父母的角色沒有缺失，依然在陪伴他的成长。在过去我们更注重前者，而忽略了后者。但是，这个制度原本的意思，应当是站在孩子的角度，让父母离婚后还能陪着孩子长大。只有让探望权设定为既是权利又是义务，并且完善探望权相应权利救济机制，才能真正的实现这一目的。

参考文献：

[1]严存生：《法理学》，法律出版社2007年版，第317页。

[2]【澳】帕特里克·帕金森：《永远的父母：家庭法中亲子关系的持续性》，冉启玉译，法律出版社2015年版。

作者简介：

车丽君（1989.3.26—），女，汉族，山西晋城人，西北政法大学法律硕士教育学院研究生，研究方向：经济法。