对《反不正当竞争法》互联网专条规定的思考

孙楠杰

摘要：《反不正当竞争法》在互联网领域的新型不正当竞争案件呈现爆发性的趋势下应运而生，其中的“互联网专条”是修订的一大亮点，引发了广泛关注。但当前的法律规定仍有不足之处，在互联网时代下能否顺应发展趋势等问题仍有深入探讨的余地。通过对互联网条款的条文内容、新的不正当竞争行为的类型化分析，指出互联网条款存在的不足并就此提出完善建议。

关键词：《反不正当竞争法》;互联网条款;新型互联网不正当竞争行为

一、互联网专条规定分析

（一）互联网专条规定

互联网专条，是指《反不正当竞争法》中第十二条关于互联网不正当竞争行为的规定。第十二条第二款列举式条款规定：“未经其他经营者同意，在其合法提供的網络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务;恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”然而这三种典型的行为，并不能涵盖所有互联网不正当竞争行为，因此本条第二款第四项同时规定了兜底性条款：“经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，也构成不正当竞争。”该兜底性条款的规定，一定程度上从规定上弥补了立法的滞后性和局限性。

（二）互联网专条规定下典型不正当竞争行为分析

从互联网专条核心内容中，可以看出近年司法实践中诸多典型案例的影子。我们不妨按照约定俗成的说法，将这三项分别简称为流量劫持、干扰和恶意不兼容。[1]

1、流量劫持

“流量为王”是互联网经济的特色，因为流量就是社会公众的关注度，流量既决定了经营者的产品销量、广告投入，同时也是消费者决定消费的判断指标之一。这方面的典型是输入法与搜索引擎网站之争。流量劫持，又称为“关键词搜索”。顾名思义，其操作方式就是网络用户在搜索引擎端输入自己需要材料的相关词语，搜索引擎会迅速对与之有关的相关材料进行网页查找，最后将抓取到的信息进行整合处理，降其提供给用户。近来，“设置无标记”及“埋设”等新型不正当竞争行为中，大部分经营者通常会将他人搜索频率较高的关键词埋设在自己的网站中以达到提高自身知名度的目的。当这种“埋设”做的比较成功时，这个网站就会成为网络用户的首选，这种行为不仅造成搜索结果的不准确，更扰乱了互联网搜索引擎的市场秩序。

2、流量干扰

我们平时会习惯性的收藏自己感兴趣或者常用的一些网页并设定为默认状态。而一些引擎公司正利用用户的这一习惯谋取不正当利益，往往在用户毫不知情的状况下私自篡改用户主页，严重影响了用户的自主选择权。这种以减少其他搜索引擎使用量为目的的行为也确属新型的互联网不正当竞争行为。这类不正当竞争行为主要包括擅自更改他人主页和网页混淆两种行为。[2]擅自更改他人主页主要指为了推广自己的网站或搜索引擎，采用技术手段擅自改变用户设定的主页，使用户无法访问原先设定的主页或者预期的搜索引擎，直接影响竞争对手的用户资源量以及访问量的行为。

3、恶意不兼容

恶意软件，别名为流氓软件，具体而言是一种具有盗取性和破坏性的软件，在侵入用户计算机后，用户自己无法选择不安装或者安装后非经专业人员无法卸载的恶意程序。主要体现为以下三个方面：第一，利用恶意软件攻击他人软件。该行为是指在软件用户使用过程，不仅对其进行攻击，还恶意阻止合法软件的正常运行使用。第二，恶意捆绑。当用户想安装某软件时被网络运营者自动默认强制下载其他软件，这种情况下容易令主机死机或者不兼容。恶意捆绑行为不仅侵犯网络用户的自主选择权，而且容易破坏同类竞争软件的公平竞争秩序。第三，与其他软件不相兼容。一些软件被用户安装后会自动排斥其他软件的安装使用或对其他软件进行一些功能性限制。通过恶意剥夺其他软件使用权破坏各软件之间的兼容性，进而影响互联网市场秩序的稳定。

二、互联网专条规定存在的不足

（一）列举部分过于具体导致涵盖面较窄

新法在第十二条规定了互联网不正当竞争的几种行为，远远不够应对复杂的互联网经济状况。“互联网专条”第二款第一、二项列举式规定的内容绝大多数都是对已有典型新型互联网不正当竞争个案的提炼，虽然日后同类案件能够得到具体明确的适用，但由于个案自身具有特殊性，对具体行为规定过少，以致这两项条款能否具有广泛涵盖性和普遍适用性还有待考究。

（二）兜底性条款外延不明确

“互联网专条”第二款第四项规定的兜底内容过于“宏观”，很明显未厘清新型互联网竞争行为正当与不正当的界限。当出现非典型的互联网竞争行为时，法官可能需要运用第4项兜底条款作为评判标准，但兜底条款仅以“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”为标准，这样的表述过于笼统，在司法实践中操作困难。在分析案件情况、阐释评判理由、运用法律条文时容易出现不当地扩大适用。

（三）法律规定笼统模糊

“互联网专条”中有一些表述是不合理、不准确的，容易导致在司法实践中对该条款的适用出现分歧，甚至出现认定错误。例如该条列举条款中的第三项恶意不兼容对“恶意”的强调，可能会带来理解上的困惑，究竟何为“恶意”， 在此并未对“恶意”这一构成要件做出明确的解释。这些不合理与不准确的表述极可能导致法律适用错误，也可能使得一些违法不正当竞争者被疏漏，避免承担相应的法律责任。

三、完善互联网专条的建议

（一）完善配套解释从而宽以适用

通过中央国家机关出台配套法律解释或行政法规，以及地方制定配套地方性法规等方式对“互联网专条”进行详细说明。具体来说，全国人大及其常委会可以根据制定互联网条款时的立法原意作出立法解释，最高法可以通过对互联网条款的具体应用作出司法解释，国务院可以着眼于全国范围内的互联网市场发展情况制定整体的配套行政法规，地方立法机关可以根据本辖区内的互联网市场实际情况制定相应的配套地方性法规。虽然新《反法》现已增设“互联网专条”，但不代表一般性条款失去了规制作用，正确做法是提炼新型互联网不正当竞争行为的共有特征，并以此来完善一般条款制度。[3]具体来说，一方面，应完善一般条款的适用前提，为司法机关认定新型互联网不正当竞争行为提供明确的判断依据;另一方面，应完善一般条款的责任机制，为执法机关侦查新型互联网不正当竞争行为提供有效的制裁依据。

（二）明确与细化兜底条款

对于过于模糊和概括的兜底条款，应将其进一步细化和明确，这对于应对未来技术发展所带来的新问题具有重要意义。[4]完善兜底条款所要考虑的一个重要问题是对“妨碍、破坏”行为的认定，应当允许合理限度内的妨碍行为，但对于“合理”的程度，应当在立法中加以明确。针对这个问题，可以借鉴在一般条款中规定的商业道德，即以互联网领域公认的商业道德来认定该领域中的一些竞争行为是否属于法律应规制的不正当竞争行为。

（三）澄清解释不合理或不准确的表述

就第三项所列举的恶意不兼容行为中所强调的“恶意”，可以参考《互联网终端软件服务行业自律公约》中的规定，从以下几个因素判断：软件不兼容是否是不可避免的，是否具有针对性及破坏性，是否违反了行业惯例或行业内的习惯做法以及是否明确告知用户等。

参考文献：

[1]蒋舸. 《反不正当竞争法》网络条款的反思与解释 以类型化原理为中心[J]. 中外法学，2019（31）.

[2]彭致强. 互联网新型不正当竞争行为法律规制困境探析[J]. 经济法论坛，2016（17）.

[3]张莉.《反不正当竞争法》首修增加涉互联网条款[J]. 中国对外贸易，2017（7）.