网络主播劳动权益保障研究

李泽诚

关键词：网络直播;网络主播;劳动权益;保障

中图分类号：DF474文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2020）06 — 0106 — 04

一、引言

在近几年，网络主播与直播平台之间用工争议的案件大量增加，2016年仅有100多件，2018却达到了600余件。这仅仅是法院审理的案件，还有很多网络主播在与直播平台出现纠纷后并没有去运用法律手段解决。当前，网络主播类别多样，有竞技游戏类主播、手游休闲类主播、美食类主播、语音直播类主播等。主播的收入方式主要是两种方式：一种是粉丝打赏分成的方式，另一种是底薪加提成的方式。其中粉丝多或者具有潜力的主播所在平台会选择与其签约，成为签约主播。还有一种是在快手、抖音等综合性平台进行直播，这类主播一般靠粉丝打赏分成获得收入。直播平台主要的收入来源就是这些签约主播的分成与广告收入。因此处理平台与主播的劳动关系，主要需要解决的就是直播平台与签约主播之间的劳动关系问题。立足于我国直播平台发展情况及网络主播权益保护的现状，对网络主播与所在直播平台劳动关系的认定、网络主播劳动权益保障存在的问题等进行详细分析，并找到保障网络主播劳动权益的建议来进一步实现网络主播权益与直播平台效益的一致性，实现劳动关系的平等化。〔1〕

二、网络主播与所在直播平台劳动关系的认定

由于网络主播的工作地点、工作内容、工作方式等均需要通过网络平台进行，“即在传统劳务需求方和劳务提供方相对应的关系中加人了网络平台”，因此与传统用工方式存在显著差异。网络直播平台运营商的督管权能否凌驾于网络主播所享有的劳动权益之上，并因此形成从属性劳动关系，不免存在些许“灰色地带”和模糊不清之处，从而影响到网络主播与网络直播平台运营人之间究竟是民法上的劳务关系还是劳动法上的劳动关系的认定。当前，网络主播等新兴的行业中劳动关系如何确认的问题比较突出，如何保护劳资双方、合同双方的合法权益，准确认定是合作关系还是劳动关系至关重要。因此要根据双方合同的约定、实际履行的情况、从属关系等综合判定。

三、网络主播劳动权益保障的困境

（一）劳动关系难确认

1.薪酬分配方式方面

第一种是底薪+提成。其中底薪+提成的方式又有很多种情形，有的是每月支付较多的底薪，有的是只给予一个保障性底薪，还有的底薪以年薪的形式计算，每年给予网络主播一个固定的年薪。同时有的直播平台为了让网络主播坚持从事直播工作，还会给予网络主播一个保护底薪，约定在前三个月即使网络主播没有获得礼物打赏，依然会得到一个基本的底薪。工资发放周期上两种收入分配方式都是以月为单位进行结算，直播平台每月月底将网络主播应该获得的收入打到网络主播的卡上，底薪加提成的收入分配方式，是劳动法中工资发放的一种典型形式。这种收入分配方式都是按月发放给网络主播，是典型的工资发放周期。

第二种是打赏分成。我国法院认为这种薪酬分配方式下网络主播获得的收入不是工资，而是合作报酬，法院认为网络主播的报酬是打赏的分成，是粉丝支付的，与直播平台没有关系。虽然网络主播的收入来自于粉丝的打赏分成，但打赏的礼物却是直播平台提供的，虽然不同于传统的公司直接支付报酬给员工，但也是报酬的一种支付方式，并且打赏分成也是以月结的形式发放，这是典型的工资的的结算周期。真正使劳动关系和其他法律关系区别开来的是劳动者给付的劳动，而非用人单位给予的报酬。因此不能因为打赏分成的薪酬分配方式就否定双方存在劳动关系。

2.从属性方面

工作时间。我国法院认为网络主播工作时间可以自己自主选择，不需要接受直播平台的劳动管理。并且法院认为直播平台一般不会要求网络主播的直播时间，即使有的直播平台要求网络主播每月必须直播一定的小时，但也没有具体规定什么时间去进行直播。因此，在直播时间上，网络主播有很大的自主性，直播平台并没有规定具体的工作时间。〔2〕但灵活的工时并不是否定双方存在劳动关系的理由。我国目前己经将灵活工时的非全日制用工情形纳入了劳动法的保护范围。而法院以双方工作时间灵活为由不认定双方存在劳动关系显然也是不合理的。

工作地点。法院认为网络主播工作地点可以任意选择，不需要服从直播平台的管理，因此，不具有管理与被管理的关系。但网络主播可以任意选择工作地点只是实体工作地点，虚拟的工作地点则是固定的，就是直播平台的直播间。因此，不能认为网络主播的工作地点可以任意选择，也更不能以此为原因否定双方存在组织从属性。

工作内容。法院认为网络主播从事的工作内容不属于传统的实体劳动，不属于传统劳动者的工作内容，不能认定为是一种劳动，但从另一角度看网络主播的直播也是劳动的一种方式。而且，网络主播的工作内容是自己进行直播，直播的背后就是网络主播本人的体力劳动和脑力劳动。〔3〕不能认为利用互联网形式表现出来的劳动就不是劳动，互联网上直播只是一种外在的表现形式，直播节目本质上是网络主播的劳动成果。

提供工作工具。网络主播直播的设备一般是自己准备，因此，直播平台也经常以此为理由来否认劳动关系的存在，甚至有一些不想与网络主播建立劳动关系的直播平台，虽然本来是提供工作设备的，但为了避免被认定为劳动关系，也不再为网络主播提供工作设备。因此，提供工作设备是劳动关系建立之后用工单位应履行的义务，而不能作为否定双方存在劳动关系的理由，不能因为没有提供工作设备就认为双方不存在劳动关系。

（二）竞业限制争议

1.法定的竞业禁止义务

即在合同履行期间，网络主播未经直播平台书面同意，不得在第三方直播平台进行直播，只能在本直播平台或者合约中规定的几家直播平台进行直播。〔4〕直播平台约定竞业限制条款的主要目的就是防止网络主播为竞争对手带去粉丝流量当前为了培养一名网络主播，直播平台需要为其提供很多的资源。如果在付出相當多的资源后，网络主播却为竞争对手进行直播，会对直播平台造成相当大的损害。因此，约定了竞业限制条款，并约定了巨额的违约金。我国法院对该条款的处理方式为，虽然认定该条款有效，但是却认定该条款为合同条款，运用民法及合同法的相关规定进行处理。具体处理方式为认定该条款有效，网络主播构成违约，但违约金约定过高，应根据民法的“填平原则”进行处理。先看主播获利情况，如果获利难以计算，就要求直播平台举证自己的具体损失，根据直播平台举证的具体损失来确定违约金，这种处理方式显然存在问题。其一，竞业限制条款是劳动法的规定，民法及合同法没有相关规定，如果支持该条款，则必须先认定双方为劳动关系;其二，直播平台的具体损失难以举证，直播平台对网络主播进行培养，就是在进行投资，网络主播粉丝增加后，去其他直播平台直播，带来的损失不仅仅有直播平台投入的资源，还有预期可以获得的主播所带来的收益以及粉丝增加后为平台其他主播带来的相关收益，这些都是难以估算的。

2.约定的竞业限制条款

即约定网络主播在合同解除或终止后，在三年内不得从事网络主播相类似的工作。对此条款，法院一方面支持该条款，另一方面也是不支持巨额违约金，只支持直播平台的可得利益损失。这种处理方式也导致了很多问题。首先来讲该条款约定的竟业限制时间不符合法律规定，即使是劳动法的竞业限制条款，也规定约定的期限不得超过两年。其次，直播平台没有给予网络主播经济补偿金也违反劳动法的规定。我国劳动法明确规定约定竞业限制条款用人单位必须支付劳动者不少于原来工资30%的经济补偿金。直播平台约定了竟业限制，却不承担经济补偿金责任，明显违反劳动法的规定。最后，网络主播“跳槽”严重，直播平台希望网络主播可以在自己的平台上一直进行直播，因此约定了竞业限制条款，但并没有起到很好的的效果，违约金对主播的约束力不大，跳槽现象依然严重。劳动法存在竟业限制的相关规定，但如果适用劳动法直播平台必将负担过重的用工成本，因此，直播平台采用约定合同条款的形式约定竟业限制条款，对这类条款的认定就面临着困境，适用劳动法支持该条款，则会加重直播平台成本。

（三）网络主播缺乏稳定的社会保障

网络主播看似风光，但大部分的网络主播工作状态都是很辛苦的。长时间的直播导致主播腰椎，颈椎出现了很多问题。而直播平台却并不会关心这些，这不利于形成双方之间和谐的用工关系。社会保险是我们劳动者保障自己在出现伤病状况下维持生活的基本保障，也是我们年老时的基本保障。同时，购买社会保险是直播平台不可推卸的责任。如果没有社会保险，一且出现突发状况，劳动者将面临绝境，这样也不利于社会的稳定。

四、保障网络主播劳动权益的建议

（一）创新劳动基准法

创新主播适用劳动基准法。在对网络主播分类后，如何创新主播适用劳动基准法的路径也需要结合双方诉求进行考量，做出一些取舍，劳动基准法是劳动保护的最低标准，是劳动者权利的最低保障，对网络主播进行保护，首先要给予劳动基准法的相关保护。

工时保护。首先我国工时保护对最高工作时间进行了具体规定，强制要求工作时长不得超过劳动法的强制规定，即要求网络主播的直播时间不得超过每天8小时，平均每周不得超过44小时。网络主播的直播时间由网络主播自由安排，一般直播平台不会进行要求，只会约定一个最低的直播时间。〔5〕虽然直播平台约定的最低直播时间为每天不少于4个小时，每月不少于120个小时，看似都没有超过我国劳动法对最高时间的规定，但实际中，网络主播直播的时间要远远超过直播平台的规定，每天直播超过8个小时的网络主播比比皆是。此外，很多网络主播直播时间虽未超过八个小时，但加上为直播所做的准备远远超过八个小时，因此约定最高工作时间十分有必要。我国劳动法明确规定我国实行八小时工作制，行业特殊的可以自由分配工作时间，但平均每周工作时间不得超过44小时。在法定工作时间之外延长劳动者工作时间的，要支付劳动者1.5倍工资;在法定休息日加班，支付2倍工资;在法定节假日加班的，支付3倍工资。〔6〕网络主播计酬方式多样，有底薪加提成模式，亦有打赏分成模式，如果仅以底薪计算加班工资，将导致打赏分成模式的主播加班工资远高于底薪加提成模式的主播。因此，以网络主播每月的最后收入为标准计算网络主播的加班工资更为适宜。

休假保护。我国劳动法对休假的规定有以下几个方面。一是用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日;二是年假制度，我国劳动法规定，劳动者在工作满一年后就能够享有带蕲休年假的权利，工作时间越长，享受带薪休年假的天数越多。我国直播行业的特点是网络主播直播时间由自己所决定，相对比传统行业的劳动者已经非常自由。可以在自己需要休息的时候进行休息，在自己想旅游时去旅游甚至还可以在旅游时继续进行直播，获得收入。带薪年休假制度主要是为了保护长时间工作而得不到休假时间的劳动者，网络主播自己的工作时间可以由自己确定，继续享有带薪休假显然不合理。

最低工资保护。我国经济水平地域间差距大，各地的最低工资标准是各地政府根据当地经济发展水平，考虑劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用、社会平均工资水平、劳动生产率、就业状况多种因素制定的，能够在满足劳动者生活基本需要。〔7〕给予网络主播最低工资保护的同时也要考虑直播行业的特点，不能形成以底薪养闲人的状态。当前直播平台为新入行网络主播会为网络主播提供三个月的底薪保护，三个月之内以底薪加提成的方式计酬，即使网络主播没有得到礼物打赏，仍然可以获得一个底薪收入，确保网络主播可以度过这个困难阶段。

劳动安全卫生保护。大部分网络主播其实并不需要劳动安全卫生方面的保护，但也有一些网络主播为了获得更多粉丝的关注，从事一些高度危险的直播活动，比如高楼冒险，生吃老鼠等，甚至有的网络主播因此失去生命。劳动安全保护的主要原因是因为用人单位提供的工作环境过于危险，导致劳动者的生命健康受到损害，是用人单位生产活动对劳动者的损害。〔8〕但网络主播行业是网络主播自己主动选择从事高度危险活动，并不受用人单位的指派，也不是用人单位的常规业务组成部分。此外，如果由直播平臺承担劳动安全保护责任，会使更多的网络主播从事高度危险的直播活动。所以不应当由直播平台承担劳动卫生和劳动安全保护责任。

（二）合理约定竟业限制

1.以认可劳动关系为前提原则

竞业限制条款之所以能够约束劳动者，根本在于劳动关系中，雇主对雇员享有管理权。〔9〕如果平台认可与主播之间成立劳动关系，则认可竞业限制协议。如果不认定为劳动关系，认定为合作关系，则不能基于劳动法认可竞业限制协议。

2.适当补偿原则

主播在履行竞业限制协议期间，平台应当给予适当补偿。适当补偿的标准由双方自由约定，我国劳动法明确规定约定竞业限制条款用人单位必须支付劳动者不少于原来工资30%的经济补偿金。〔10〕

3.赋予主播单方解除权原则

劳动法将竞业限制协议的单方解除权赋予了雇主，但是，鉴于网络直播行业的特殊性，应当将竞业限制协议的单方解除权同时赋予给主播，允许主播在要求解除劳动关系的同时，解除竞业限制协议。另一种情况是如果主播违反了竞业限制义务，允许主播在支付违约金或者赔偿金之后解除竞业限制协议。

（三）直播平台为网络主播购买社会保险

网络主播是劳动者，理应享有劳动者的基本保障。由于粉丝大多观看直播的时间为晚上九点到凌晨两点左右，自己就需要在这个时间段进行直播。直播结束后，自己也很难马上入睡，导致自己失眠现象严重，对身体造成了一些影响，但要求直播平台为网络主播购买五险一金，会导致直播平台负担过重。购买养老保险、医疗保险、工伤保险三种保险能够兼顾双方利益的处理方式，可以在有效改善網络主播生存现状的同时尽量减轻直播平台的负担。网络主播职业稳定性差，养老问题是突出问题，为网络主播购买养老保险可以增强网络主播从事该行业的信心。医疗保险可以为网络主播的身体做一个保障，网络主播工作时需要一直坐在镜头前，并不断的与粉丝进行交流互动，对身体和心理压力都很大，身体容易出现一些状况。提供医疗保险可以在网络主播身体出现问题时有一个保障。工伤保险对一些户外主播来讲也是所必需的，他们需要去户外进行直播，容易出现工伤问题，购买工伤保险可以保障他们的权益。

五、结论

网络主播行业的兴起带来了很多的就业机会。由于新型用工特点，标准劳动关系框架下网络主播与直播平台的用工关系往往会被法院认定为合作关系，难以有效保障网络主播的权益，虽然当前法院认定双方为合作关系，但从平台对主播的管理、薪酬分配方式、竞业限制条款等方面来看，可以认定双方存在劳动关系，同时基于减轻直播平台用工成本的考量，对网络主播劳动法的路径应当进行创新。首先是在劳动基准保护的选择上，对主播主要在工作时间和最低工资方面进行保护，不适用休假、劳动安全卫生等方面的保护。其次在平台承担用人单位相关义务后，平台可以享有对主播进行竞业禁止的权利，赋予直播平台竞业限制权限。最后对主播进行社会保险的一些保护，为主播购买三险和职业病保险，改善网络主播的生存状况同时也尽量减轻平台的用工成本。这样综合考量双方需求，寻找双方利益平衡点，对平台和主播都是有益的，能促进平台与主播之间形成和谐的用工关系，推动直播行业进一步发展，减轻我国就业压力。

〔参 考 文 献〕

〔1〕罗遐，李红宽.非正规就业群体社会保障问题研究——从网络主播群体角度分析〔J〕.湖北经济学院学报：人文社会科学版，2018，（04）：71-82.

〔2〕付卓鹏.论司法实务中网络主播的劳动关系认定〔J〕.法制与经济，2019，（03）：110-1113.

〔3〕薛军.网络直播平台与网络主播之间合同关系的几个疑难问题〔J〕.人民司法（应用），2018，（08）：53-55.

〔4〕潘建青.网络直播用工关系的劳动法思考〔J〕.中国劳动关系学院学报，2018，（04）：70-77.

〔5〕周湖勇，李勃，倪明雪.网络主播劳动关系层次化研究〔J〕.前沿，2018，（04）：69-76.

〔6〕秦赞谨.网络主播劳动关系的界定问题研究〔J〕.湖南广播电视大学学报，2018，（01）：50-54.

〔7〕王健.网络主播劳动关系的认定〔J〕.延边教育学院学报，2019，（02）：78-81.

〔8〕高平.网络主播劳动关系的认定与思考〔J〕河北农机，2019，（10）：97-98.

〔9〕孟续铎.网络主播劳动关系认定及劳动权益保障问题〔J〕.中国人力资源社会保障，2019，（09）：47-48.

〔10〕王立明，邵辉.网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路〔J〕.时代法学，2018，（05）：03-14.

〔责任编辑：张 港〕