腾讯与“老干妈”乌龙案中的几个看点

刘俊海

近日，腾讯诉请贵州“老干妈”公司支付1624万元广告费一案受到广泛关注。腾讯在广东省深圳市南山区法院起诉“老干妈”后，申请法院冻结被告财产。6月30日，“老干妈”声明其从未与腾讯进行过商业合作，并已向警方报案。7月1日，贵阳警方通报，3名犯罪嫌疑人伪造“老干妈”公司印章，冒充该公司市场经营部经理，与腾讯签订合作协议，目前3人已被刑拘。腾讯官方微博用意味深长、欲言又止的八个字回应：“其实，但是，一言难尽。”

本案剧情一再反转，直至7月10日，腾讯发布消息称，已与“老干妈”握手言和。此案虽然尘埃落定，但由于两边都是明星企业，“萝卜章”与无权代理人又是很多企业面临的常见缔约风险，为引导企业加强风控、实现可持续发展，有必要说说本案几大法律看点。

第一，民刑交叉案件孰先孰后？我主张刑民并进、和而不同的裁判理念。刑民案件适用的实体法与程序法不同，裁判思维不同。若刑民案件分别指向不同法律关系，适用刑民并进、两案分别审理的原则，例外情形下民案中止审理、等待刑案处理结果。若刑民案件共同指向同一法律关系，仅启动刑事诉讼程序。若刑民案件共同指向同一法律关系时，但公安机关立案侦查后撤销案件、检察机关作出不起诉决定，或经法院生效判决认定不构成犯罪，仅启动民诉程序。

第二，诉讼保全的条件是否满足？原告起诉后可申请法院采取保全措施。为避免滥用权力，法院在采取保全措施前应责令申请人提供担保。腾讯已向法院提供两家保险公司联合提供的信用担保。有人认为，腾讯在申请诉讼保全前应先把所有实体法律事实与法律关系完全搞清楚。其实，在很多情况下，只有经过庭审程序，法院才能查明案件事实。

第三，表见代理是否成立？騰讯如能举证证明自己不知行为人是犯罪分子、未能识破“萝卜章”，且有正当理由相信行为人就是“老干妈”公司的工作人员、有代理权，本案就有可能构成表见代理。倘如是，“老干妈”即使未给行为人授权，也要对合同负责，担责后再找行为人追偿。

第四，腾讯缔约前的尽职调查是否充分？若经审慎审查，确信相关授权文件与印章不存在虚假或违法等瑕疵，就有充分理由相信行为人有代表权或代理权，并与之签约，并受法律礼遇。遗憾的是，根深蒂固的公章至上论在现实中依然有市场，有些企业甚至达到认章不认人的痴迷境地。腾讯缔约前的尽职调查估计也会成为举证质证的焦点。

第五，“老干妈”是否知道腾讯为自己提供广告服务，进而默示追认广告合同？“老干妈”若明知或应知腾讯为自己提供了广告服务，且享受了广告带来的商业利益，就相当于追认了无权代理合同。若“老干妈”不知且没有义务知道腾讯提供广告服务，更未享受广告利益，则无义务付费。