论亲属作证特免权的完善

张旭　杨亭

关键词 亲属特免权 “亲亲相隐” 亲属作证

作者简介：张旭，重庆市秀山县人民检察院检察一部检察官，研究方向：刑法學、检察实务;杨亭，重庆市人民检察院第四分院检察三部检察官助理，研究方向：刑法学、检察实务。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                           DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.215

证人证言是证据的重要来源，在刑事诉讼中具有不可替代的作用。我国法律长期以来注重证据法的完善，但对于世界很多国家普遍公认的亲属作证特免权制度却未给予明确规定，加之我国古代就有“亲亲相隐”制度，对亲属作证特免权的忽视并不符合中国乡土社会的气息。由此难免引发在刑事诉讼中会产生各方利益的冲突，而我们要寻求这些冲突中的最佳平衡点，如把亲属作证特免权的主体、案件范围法律化，这样一方面不只维护了家庭的政策秩序而且体现了法律的合理性和正当性。从一定程度上说，亲属作证的特免权是证据法中不可或缺的一部分。而在现实的司法实践中，一些犯罪行为发生后，司法机关对亲属作证的强行干预可能会产生负面影响，只顾全了法律的形式效果而忽视了实质效果，由此不仅违背了法律的调节功能，而且刑法追溯的合理性有待商榷。

一、亲属作证特免权之概述

（一）亲属作证特免权的产生

儒家“亲亲相隐，直在其中”的伦理观念一直深入中国传统文化，在我国有悠久的历史，最早可以追溯到春秋时期，孔子在《论语》中也曾写道：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”这一伦理观念之后在封建统治中一直被延续，在古代立法中有着不可忽视的地位，促进我国法律制度中亲属容隐制度的发展。当今的中国仍在沿袭中国传统文化源远流长的影响，就像费孝通先生在《乡土中国》中描述的“熟人社会”，按照中国人的传统：解决争端首先考虑情，其次是礼，然后是理。“亲亲相隐”制度的存在为我国现金亲属作证特免权制度的产生奠定了根植于我国土壤的理论基础。

（二） 亲属作证特免权的理论基础

要弄清亲属特免权的概念，首先必须明确特免权的含义。特免权的概念来自国外，英文为“privilege”，来自于拉丁私法，是授予某人或某一类人的特权。根据朗文法律词典，它有两种含义：一是某些人基于其身份如议员而享有的一项特别权利、例外或者豁免权;二是证人拒绝提供证据材料或者回答问题所依据的某项证据规则。因此具体到亲属特免权，就是指在法律规定情形下，基于亲属关系而享有的免于提供或不允许他人提供证言或者其他受保护的信息资料的权利。需要强调的是，亲属特免权的主体不仅限于一方，而是亲属双方都是亲属特免权的享有者。如在刑事诉讼中，亲属一方享有免于作证的权利，亲属的另一方同时也享有不允许对方提供证言或其他受保护的信息资料的权利。

（三） 亲属作证特免权的现实必要性

社会的和谐稳定是一个国家经久不衰的重要保证，亲属作证特免权制度从微观方面维护了家庭的伦理道德，从宏观方面促进社会和谐稳定。刑事诉讼法以公权力为保障，而在犯罪追溯方面，亲属拒绝作证是个人权利的体现，实现公权力是为了促进社会和谐稳定。但是有时候往往因为公权力的强制干预而适得其反，使私权利遭到破坏，造成破坏社会和谐稳定的后果。所以在立法方面往往注重强调公权力应适度让渡私权利，在犯罪追溯方面，给予亲属以拒绝作证的权利，保障其良心的安宁和不必受道德的谴责，这对于犯罪得以追溯保障国家司法秩序的稳定更为重要。

二、我国关于缺失亲属作证特免权制度的弊端

此次新刑诉法的修订虽然没有从真正意义上赋予亲属拒证的特权，但条文充分表明立法者已经重视维护伦理道德，对我国的诉讼证据制度具有一定的积极意义，但同时也存在不容忽视的弊端。

（一） 立法者的立法目的不能有效实现

此法规规定了亲属证人不会被强制到庭，立法者意在保护家庭伦理，以免造成亲属之间的尴尬，但是亲属的作证豁免权未得以明确规定就意味着亲属证人还是得面对家庭伦理的拷问，甚至因为亲属证人的证言，最终家庭关系难以有效维护，另一方面由于缺乏亲属的有效引导，不利于犯罪嫌疑人重返社会。

（二） 可能带来某些消极后果

在不得强制亲属证人出庭作证的情况下，检察机关持有的证据大多数都是亲属的书面证言，这就相当于法官在审理案子时试进行书面审理，由此质证产生困难，这对被告人就有些许不公。从心理学角度，亲属出庭作证的效果很可能是在辩护律师的询问下，或是在法庭严肃的氛围下，亲属证人的证言很可能与检察机关持有的证言相左，这对控方尤为不利。

三、我国亲属作证特免权制度的构建

（一）范围的界定

1.主体范围的界定。亲属的主体范围需有法定。亲属有亲疏远近之分，我国“五服”制度是中国礼治中为死去的亲属服丧的制度。它规定血缘关系亲疏不同的亲属间，服丧的服制不同，据此把亲属分为五等，由亲至疏依次是：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。“五服”制度一定程度上说明了不同亲属之间的特权制度应有区别，这既是维护伦理道德的要求，也是维护社会和谐的因素。因此，亲属作证特免权的主体范围也需由法律规定。我国刑诉法对于亲属证人不被强制到庭的范围只有配偶、父母、子女，足以见得若是现行法律有规定亲属拒证特权制度，亲属范围仍然在这三者范围之列。

2.案件范围的界定。“若加强了对某一价值的保护，则大為降低对另一个价值的关注程度，由此必导致价值实现过程中的冲突”。由于个案的特殊性，我们不难发现并不是亲属拒证特权制度所要致力保护的家庭关系都值得保护，往往其具有更高的司法价值。另外，刑法总则关于未成年犯罪免除刑事责任的例外规定、假释缓刑的例外规定等说明并不是所有犯罪都一概而论，总有例外情况需要加以特别对待。因此需要在制度的设计中明确规定亲属拒证特权案件的例外范围。亲属之间违背伦理道德的犯罪。例如亲属之间的重伤害、故意杀人、性侵、重婚、虐待遗弃家庭成员等严重违背亲情伦常，破坏家庭稳定和谐的犯罪。贪污贿赂、渎职类犯罪。此类行为危害的是社会大多数人的根本利益，犯罪多侵犯的价值远高于亲属拒证特权所要保护的家庭关系。

（二）程序的规制

1.补充告知程序。公民权利的实现程度与国家公权力机关的职责履行程度息息相关，虽然公民权利很多已明确规定在相关法律规范中，公民可通过这些“权利清单”以了解其权利范围，但是仍然有些权利不为公民所熟知，需要公权力机关积极履行告之以为，加之我国目前公民法律意识、维权意识不强，因此更应该在法律中强化公权力机关的告知义务。

2.规定申请程序。当亲属证人发现可以行使亲属拒证特免权的时候，可以向公权力机关申请免除作证义务，在此过程中亲属证人必须提交证据证明亲属关系并且说明拒绝作证的理由，若申请拒绝作证的亲属证人之后反悔，需根据案件的具体情况，由公权力机关出具书面决定决定是否同意其作证。

3.完善救济程序。“没有救济就没有权利”，救济是权利保障的最后一道防线，当公民的权利受到危害，公民可依据相关法律规定寻求救济。在亲属拒证特免权制度中，若公民的拒证特免权未得到公权力机关的批准，亲属证人可向作出原决定的机关申请复议，若亲属证人对复议决定仍不服，可向作出原决定机关的上级部门提出申诉。只有保障亲属证人的救济途径，才能是亲属拒证特免制度得以有效实施。

4.加强监督程序。监督是保障法律有效得以实施的坚固保障，没有监督的法治就像没有方向的罗盘，科学构建亲属拒证特免制度应当把司法监督和社会加以有效结合，司法机关既可以行使决定权，也要行使监督权，相应的公民拥有揭发、检举、控告的权利。公民、权力机关各方有效行使监督权才能使该制度良好的运行。

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