论移动终端应用程序用户协议的法律规制

关键词 格式条款 说明义务 理性人 交易成本

作者简介：贾逸玮，华东政法大学。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.183

一、问题的提出

在互联网经济时代，软件的创新层出不穷，各种新锐移动终端应用程序（以下简称“APP”）如雨后春笋般诞生。同时，APP供应商也会因各种原因，需要用户授予一定权限，或者获取用户相应的信息。为此，APP供应商往往会让用户使用APP前勾选一份名为“用户协议”或“用户须知”“隐私政策”（以下统称为“用户协议”）的格式条款。这样的用户协议往往繁杂又冗长，并常常有侵犯用户权益的事宜发生。我国法律中虽然就格式条款有相应的规范，然而移动终端APP的格式条款有其特殊性，就此我国缺乏特定性法律的调整，相应法律问题亟待解决。

二、用户协议的法律性质及其规范

学界对用户协议的定义并无争议，一般认为其属于一种格式条款。

我国现行合同法上就格式条款的规制：

为了平衡效率和正义，各国立法均对格式条款进行规制。而我国也早在1999年便在合同法中就此进行规制，用于防止占有强势一方的条款提供方滥用其“权利”。经本文整理归纳，主要在以下几个方面：

1.提醒注意义务。根据《合同法》第39条第一款中段，提供格式条款的一方应“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。”

2.有限的说明义务。根据《合同法》第39条第一款后段，提供格式条款的一方应当“按照对方的要求，对该条款予以说明。”但是，需说明的是，该义务的发生，是以对方当事人要求作为前提的，即对方当事人如果不主动要求，提供方无需就此予以说明。[1]

3.相应免责条款无效。根据《合同法》第40条中段，免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效。然而语言逻辑上而言，一切有利于提供格式条款一方的条款均是在加重对方的责任，免除提供条款一方的部分责任。故理论和实践中一般认为该法规应解读为免除其“主要”义务。[2]

4.格式条款的解释不利于格式条款提供方的原则。根据《合同法》第41条中段，格式条款有两种以上的解释，作出不利于格式条款提供方的解释。但需要注意的是，对格式条款有两种以上解释的方有此原则，如果仅用一种合理的符合文意的解释的，则难以适用该原则。

三、移动终端框架下格式条款的特殊性及立法的不足

合同法已就格式条款有着一般性的规范。然而在网络信息时代下，移动终端框架下的格式条款却有更独特的性质。

（一）移动终端APP格式条款特殊性

不同于一般经典的民事行为，移动终端APP接受合同一方仅靠手机等移动终端点击即缔约，而无需双方见面协商等情形。此外，从移动终端有以下特殊之处：

1.移动终端的快捷性与其用户协议的专业性。移动终端网络的发展给我们提供了极大的便利性。而众多APP供应商的为了撇清责任，往往将用户协议写得专业又繁杂。本就是为了快捷使用的APP用户常常未仔细阅读便勾选了同意。

2.移动终端的屏幕大小有限，而如同上文所叙，相应的用户须知往往内容较多，最终导致APP供应商往往将相应用户须知的字体调至很小。最终导致实际上用户在移动终端尤其是手机上浏览格式条款时，经常难以完全辨认，甚至根本无法看清的。

3.接受合同方身份难以合理辨别。不同于传统民事行为，接受合同方与供应商相差了两块屏幕和可能长达千里的光缆。供应商是无法知晓接受合同方是否未成年人或其他限制行为能力人或无行为能力人。这也使得接受合同方认诺和民事责任承担推定问题有所疑问。

4.接受合同方难以就条款进行询问。如同上文所叙，合同法就格式条款的说明义务的规定：只有在接受合同一方提出询问时才产生条款提供方说明的义务。而移动终端背景下的合同接受方实际上往往是难以找到提供合同方工作人员的，最终也导致了合同法中该说明义务规范的落空。

（二）我国立法与司法的不足

我国合同法诞生于1999年，显然是难以预见移动网络终端APP的发展的，因此未对其做着重的规制。而后续的立法上，就相关立法仍然不尽如人意。以大家都格外关心的互联网支付为例，国家于2010年就出台了《非金融机构支付服务管理办法》，然而该办法就用户协议的规范仍然只是在内容上泛泛地要求“明确其与客户的权利和义务、纠纷处理原则、违约责任等事项”;而在形式上要求“支付机构应当公开披露支付服务协议的格式条款，并报所在地中国人民银行分支机构备案。”[3]我们认为相关规范仍有以下的不足：

首先，我国法规中就移动终端APP用户协议的内容规制缺乏特定细化具体的规范，仅是原则性的规范。

其次，就條款提供方说明义务的规范已不适合移动终端的交易场景。移动终端APP用户协议往往是难以找到条款提供方工作人员的，故而也无法向其要求进行说明。在此场景下，《合同法》第39条第一款后段施加给条款提供方有限的说明义务的立法设计将会落空。

再次，我国法规中就相应披露方式的标准并不明确，相应法规未进一步规定如何提示算是具体而清晰。这不应完全交给司法人员进行自由裁量。

此外，现行法规中没有就用户协议缔造合理完整的审查制度。相应的用户协议的规制仅靠用户在民事上的事后维权显然是不够的，而我国就用户协议的审查制度却极不完善。

四、进一步规范移动终端格式条款的意义和可能性

在法经济学中，往往预设相关行为人是理性的，按照此标准，相关用户作为理性人未仔细阅读条款就点击了“同意”似乎是因其行为而后果自负。因此常常会有观点认为无需就移动终端APP用户协议中的格式条款进行特别规范。

然而自科斯以降，交易成本就是法经济学的根基和理论基础。[4]但是实际而言，建立市场是需要成本的，而成为理性人也是需要成本的。在交易时成为理性人也属于交易成本之一，这需要人们保持警惕。而人是有所极限的，即使工于心计，往往也会在不可预料的事情上受损。而正如前文所叙，移动终端APP的一大特性和优势就是其便利性。如果为了保证市场上的所谓效率，而要求每个人在运用APP前均通读冗长而反复的格式条款，甚至需要随时保持警惕信息敏感。这便是直接牺牲掉了生活的便利性这一法益。而因人精力有限，在使用一些休闲、娱乐等看似无害APP前减少相应的注意力，反而正是理性人的体现。

故而，从法经济学的角度而言，就条款内容直接进行预设和强规范，虽然可能会导致用户协议稍显僵化，但这不是法律过于家长主义的恶果，反而是效果上减少了人们的交易成本。鉴于此，本文将在下文提出进一步规制的建议。

五、法律进一步规制的建议

基于司法规制的滞后性，为事先增加威慑，使其减少使用不当契约，增设强制规定是非常必要的。[5]

（一）就用户协议的内容进行规制

为体现《合同法》第40条等条款之精神，本文建议需在移动终端APP用户协议内容的规制进行细化，有以下路径可供参考：

1.黑名单内容例举。世界诸国（ 地区） 采用的规制“霸王条款”的立法模式往往采用“黑名单”《德国民法典》第308、309条 [6]以合同条款是否可经法官自由裁量评价是否有效为界限，分别设立绝对无效的“黑名单”和可经法官价值判断酌情断定是否无效的“灰名单”制度。[7]其中黑名单中不少条款仍有一定借鉴意义。如在部分合同中，不得事先约定授权可由合同外的第三人可替代合同中的一方变更为新的合同一方。

而就移动终端APP用户协议中易发生的矛盾点，也可按照APP性质进行进一步分类，就其终止、暂停服务、任意修改用户协议等事项做进一步的细化规制。

2.部分移动终端APP的事先核准制度。对部分可能会对用户产生重大影响的移动终端APP的用户协议，可由主管机关或专门机构事先加以审查，亦为有效控制的方法。亦可设立相应的特别部门进行审查。

3.示范文本例举及效力的增强。如同住房保障和房屋管理局就商品房出具了相应的示范文本，相应APP的用户协议也可分类由其主管部门出具相应示范文本，以做到证明例举。此外，为防止相应示范文本落空为一纸空文，也可在相应法规中规定双方未做协议时可参照相应示范文本作为双方权利义务的约定，以增强示范文本的效力。

（二）细化用户协议提供方的披露及提示义务

针对移动终端APP的特征，本文认为应当就其提示义务进一步细化。如应明确用户协议中文本中的字体、字体颜色、背景颜色、字号等均可以进行规范，甚至可直接设定为字号不小于四号，行距不得少于23磅，需为白底黑字等。而对用户协议中涉及用户权益（包括但不限于著作权、肖像权、隐私权等）及减少条款提供方的责任乃至解释等事项必须有别于其他内容进行突出显示（包括但不限于粗体、大号字或下划线等），并经用户在旁署名确认。

（三）设立用户协议提供方的主动说明义务

如前文所叙，移动终端APP用户协议往往是难以找到条款提供方工作人员的，故而也无法向其要求进行说明。就此，本文建议一种强形式的主动说明义务，即条款提供方须在移动终端APP用户协议的立法规制上进一步严格，需要条款提供方就涉及用户的重大事项、晦涩的专业术语等均需要进行说明。

（四）设立惩罚性赔偿

如前所叙，移动终端APP中有极多的日常生活娱乐APP，其给用户带来损失往往会出现“虽然有，但没必要诉讼”的局面。这样的现状也导致移动终端APP违法成本极低，可能难以震慑不法商家。就此，本文建议应参考《消费者保护法》的相关概念，对移动终端APP用户协议误导消费者进行惩罚。

参考文献：

[1]韩世远.合同法总论[M].法律出版社，2011.

[2]姚远，刘迎迎.“格式条款”法律规制的检视与完善[J].中共青岛市委党校青岛行政学院学报，2019（3）.

[3]卢志刚.网络第三方支付格式合同再规制研究———基于行为法律经济学视角[J].政法论从，2017（5）.

[4]魏建.交易成本理论：法经济学的理论基础[J].学术月刊，1998（9）.

[5]王泽鉴.民法学说与判例研究（3）[M].中国政法大学出版社，2009.

[6]陳卫佐，译.德国民法典（第3版）[M].法律出版社，2010.

[7]胡安琪，李明发.网络平台用户协议中格式条款司法规制之实证研究[J].北方法学，2019（1）.