对刑事诉讼中侦查机关鉴定意见告知期限的分析与研究

项胜清

摘要：在刑事诉讼中，鉴定意见是一种较为重要的证据，对于整个案件的事实认定以及诉讼过程推进都有着非常重要的作用。文中，主要就刑事诉讼中侦查机关鉴定意见告知期限进行分析，希望为完善刑事鉴定意见相关规则制度提供支持。

关键词：鉴定意见 刑事诉讼 侦查机关

鉴定意见是刑事诉讼法定的证据种类之一，是具有专门知识的鉴定人对案件中的专门性问题出具的专门性意见，具有较其他证据更高的科技含量，对案件事实认定和诉讼过程推进，具有不可替代的重要作用。然而刑事鉴定相关制度中，刑事鉴定意见规则还存在诸多有待完善之处，而其中鉴定意见告知期限所暴露出的问题尚未引起足够的重视。目前，理论界、实务界鲜见关于鉴定意见告知期限问题的研究，笔者尝试从现行法律、司法解释等规定出发，结合刑事实务对鉴定意见告知期限作一些有益的探索。

一、关于鉴定意见告知期限的有关规定

现行关于鉴定意见告知期限的法律规定，主要体现在《刑事诉讼法》第148条：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”司法解释对此也作了相应规定，最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释（以下简称“最高法解释”）第84条：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：……（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议……”。公安部制定的部门规章对此也作了规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“公安部规定”）第243条：“对鉴定意见，侦查人员应当进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。”相比较刑事诉讼法典，最高法解释和公安部规定均增加了“及时”的要求。浙江省对此也作了细化规定，2014年1月16日浙江省人民检察院、浙江省公安厅制定的《关于进一步规范侦查工作的意见》（浙检发侦监字[2014]1号，以下简称“浙江省意见”）第十九条：“有下列情形的，人民检察院应当采用《纠正违法通知书》形式进行监督：……（六）需要作为证据使用的鉴定意见、补充鉴定意见在作出后七日内未告知当事人的；……”。相比较最高法解释和公安部规定，浙江省意见进一步细化了告知的期限，作了“七日内告知”的规定。目前浙江省范围内办理的刑事案件，有关鉴定意见告知期限实际上执行的是浙江省意见的七日内告知的规定。

根据浙江省意见规定自该意见印发之日起，浙江省范围内办理刑事案件，需要作为证据使用的鉴定意见、补充鉴定意见应当在作出后七日内向当事人告知，未在七日内告知的，将作为侦查行为违法来处理，检察机关将采用《纠正违法通知书》的形式进行监督。对此笔者存在不同观点。

二、浙江省意见的合法性分析

（一）浙江省意见作出“七日内告知鉴定意见”之规定突破法律

解释具有依附性。这种依附性要求解释不能脱离文本，只能针对法律条文进行解释。这是由法律和解释二者的制定主体、程序以及功能等不同决定的。因此，如果不属于语义模糊、词义不明、缺乏可操作性等解释的范畴，则只能通过立法程序修正而不能通过解释来解决问题。“文义是所有解释的首要出发点”，因此在法律解释的过程中，首先应从文本出发探求法律条文的含义。因此，在对法律条文的理解没有歧义的情形下，解释不能超越法律界定的范围。文义理解刑事诉讼法148条可知，对告知的期限并未作限制性规定，具体到执法中，侦查机关只要在侦查阶段告知了鉴定意见即符合法律规定，并无“及时”之要求，更无“七日内”之要求。相比较刑事诉讼法典，最高法解释和公安部规定增加了“及时”的要求，“及时”是个抽象概念，放之四海而皆准，实务中“及时”的尺度把握可由办案机关根据案件具体情况而定，可以认为其并无僭越刑事诉讼法典之意，属于重复性强调。但浙江省意见却在此基础上直接限定了“七日内告知”，显然已经突破刑事诉讼法，进行了限缩性的解释。

（二）浙江省意见制定的主体不具有法律的解释权

《立法法》第104条明确规定地方法检两院不能制发具体应用法律的解释，司法解释权仅限于最高人民法院和最高人民检察院。并且两高作出的具体应用法律的解释，应当符合立法的目的、原则和原意。遇有法律条文需要进一步明确具体含义的，应当向全国人大常委会提出法律解释的要求或者制定、修改有关法律的议案。基于此，最高法解释和公安部规定对鉴定意见告知期限问题选择了审慎的回避，并未作出明确期限规定，同样最高检的《人民检察院刑事诉讼规则》对此也作了回避。由此我们可以作出基本的判断，尽管我们无法讨论浙江省意见制定程序的合法性问题，但从制定的主体、内容来看显然与法律相悖。从发文主体及文号可知，浙江省意见应属浙江省检察院牵头制定，并联合浙江省公安厅共同发文的内部规定，其位阶属于一般规范性文件。而地方法检两院制定司法解释性质文件是明确被禁止的，因此浙江省意见作为地方人民检察院的规范性文件根本无权对法律条文作出限缩性的解释，即使作了，也不具备法律效力，应该及时废止。

（三）浙江省意见无权创设侦查行为违法的条款

浙江省意见将侦查机关超过七日告知鉴定意见的行为评价为侦查行为违法，并用《纠正违法通知书》形式进行监督，而当我们进一步追问所违之法，却发现法律层面并无“鉴定意见七日内告知”的明文规定。因没有上位法律依据，浙江省意见作出此规定似乎是一个创新之举，已不限于两高司法解释之“有中生有”，而是立法 “无中生有”之創设，有越俎代庖全国人大立法之嫌。

（四） 浙江省意见违背立法意图

解释应当秉持立法意图，否则，就是实质性违法解释。通览刑事诉讼法，大量出现以时、日、月计算的程序期间之规定，然而《刑事诉讼法》第148条对鉴定意见告知的期限却未作明确规定，那么此处留白是否给予司法机关进行解释的空间，亦或是立法之疏漏？答案应当是否定的。探究其立法本意，笔者认为立法已充分考虑到侦查工作的特殊性和复杂性，故对鉴定意见告知期限未作硬性规定，在此侦查机关可以灵活掌握。实务中，长期以来鉴定意见的告知是由侦查机关自行根据案件情况适时而定，至迟不超过侦查终结、移送起诉之时，实践证明符合刑事侦查工作的特点，同时也能依法保障当事人的此项诉讼权利。

综上，浙江省意见的“七日内告知鉴定意见”之规定不具有合法性，令人尴尬的是检察机关监督侦查行为违法的监督行为本身因缺乏法律依据而处于一种非法的状态。而负面效应不仅于此，浙江省意见已实施六年，因鉴定意见告知期限问题纠违的不在少数，很大程度上也改变了侦查机关鉴定意见告知的一贯做法，其对于侦查工作的影响直接或间接的在逐步呈现。

三、浙江省意见的合理性分析

（一）浙江省意见“七日内告知鉴定意见”的规定缺乏可操作性

实践中该条规定的实施，必须考虑多种不同情况，侦查活动是一个逐步接近事实真相的动态过程，伴随着诸多不可控的未知因素，要达到鉴定意见作出后七日内告知当事人，不合理也不现实。以犯罪嫌疑人为例，作为鉴定意见被告知的一方当事人，如何达到七日内告知，存在诸多不确定因素。一是嫌疑人身份不清，则告知对象不明，显然不可能在鉴定意见作出后七日内告知。二是嫌疑人身份明确，但未归案，同样无法实现七日内告知。当然，实践中上述情形一般不会因为七日内未告知被纠违，但规定的“一刀切”很显然并未考虑到侦查工作的特殊性和复杂性。三是嫌疑人嫌疑度不高，似是而非的情形，是否涉嫌鉴定意见所涉及的犯罪还有待进一步查明，此时告知与否实属难以决断，而为了不遗漏告知对象，确保不因违反七日内告知而被纠违，侦查机关势必出现草率盲目告知。

（二）“七日内告知鉴定意见”或将有碍侦查工作的有效开展

鉴定意见是犯罪嫌疑人的罪与非罪，罪轻罪重的重要证据，作为证据使用的鉴定意见其本质属性是证据，向嫌疑人告知鉴定意见是一种常见的证据出示，证据出示是侦查审讯中一项专业性工作，“火候”的掌握直接影响着对嫌疑人审讯的成效，必须视案件具体情况而定。首先，侦查讯问具有特殊的对抗性，讯问中使用证据具有策略性和灵活性，不能机械要求侦查人员出示证据的方式方法。要不要出示证据、出示什么样的证据，直接出示证据还是进行证据暗示，一切以达到讯问目的为必要，只要能达到讯问目的，能不出示就不出示，能片面出示就不全面出示，能晚出示就不早出示。鉴定意见作为重要证据之一，其出示理应服从服务于侦查工作的需要，在法律允许的范围内由侦查机关灵活掌握。其次，证据具有多项提示作用，有的证据能够让犯罪嫌疑人觉得侦查人员已经掌握了犯罪事实，但有的证据也会让犯罪嫌疑人觉得侦查人员只掌握了部分犯罪事实。后者在实践中称为“漏气”或者“漏底”，即泄露了侦查人员掌握证据的实际情况，让犯罪嫌疑人觉得侦查员是在虚张声势。典型例子如某涉嫌系列性侵财案件的犯罪嫌疑人，侦查机关通过指纹比对认定其实施了其中一起犯罪案件，并以此将其抓获归案，若讯问中侦查员过早抛出该指纹鉴定意见，那么有的惯犯往往会只供述这一起，而对其他案件矢口否认，因此对此类嫌疑人进行鉴定意见的告知，宜迟不宜早，甚至在最后移送起诉前告知为宜。最后，鉴定意见作为一个科技产品，不仅仅是定案的证据，其在侦查工作中的另一大作用实际也在强化侦查员的内心确信，提供侦查员以足够的底气，从而在审讯中坚定信心，而这种底气和信心来源显然不能被千方百计试探摸底的犯罪嫌疑人过早掌握，以致反向强化犯罪嫌疑人对抗审讯的意志。当然对于某些初犯、偶犯，鉴定意见早告知或许并不会过多影响审讯效果，但显然不能因此就采用“一刀切”的七日内告知。

侦查工作的特殊性决定了在侦查阶段告知鉴定意见的时间点掌握，法律必然赋予侦查机关较大的操作空间。程序设定应当也必须考虑到为实体服务，规定七日内告知显然极其武断的制约了审讯工作的灵活性掌握，剥夺了侦查机关应对复杂情况的自主权。

四、原因分析

上述问题出现，探究其原因：一是浙江省意见作为地方司法机关制定的规范性文件，其制定的程序必然相对简化，缺乏足够的严谨度，亦或是某个别部门、个别人闭门造车的产物，极易出现部门化倾向。相比较正常的立法程序，此类规范性文件未经过严格细致的调查论证、广泛征求意见、草案的反复修改以及备案等程序即行印发，受制于时间紧任务重以及制定者知识和经验的局限性，出现问题在所难免。二是法律规定尚存在空白，审查备案制度不完备。立法法虽规定地方法检两院不能制发具体应用法律的解释，同时也规定两高的司法解释应当报全国人大常委会备案审查。但目前关于地方人大对地方法检两院规范性文件进行备案审查尚无法可依。因此导致地方法检两院制发的文件往往缺乏有效的审查和监督。其中出现超越权限甚至违反法律的条款并不足为奇。虽然最高人民法院和最高人民检察院早已明令禁止地方法检两院制定司法解释性质文件，却对地方法检两院能否制定有关司法业务的指导性文件未作禁止性或限制性规定。

五、对策和建议

笔者认为鉴定意见告知期限的问题必须回归正轨，鉴定意见告知由侦查机关根据案件的具体情况适时而定应是刑事诉讼法立法之本意，同时也是由侦查工作的特殊性所决定。也许有观点认为及时告知鉴定意见是旨在尊重和保障当事人诉讼权利的做法，应当予以鼓励，但该观点却未考虑到随之而来的一系列问题，如何平衡好其中的矛盾关系至关重要。

（一）侦查公开和侦查保密

在司法公开的大背景下，鉴定意见告知作为当事人的一项诉讼权利，毫无疑问应当予以保障。而刑事侦查作为刑事司法领域的环节之一，没有理由置身于司法公开的大背景之外。“谋成于密，败于泄”，我们同样不能忽视的是侦查工作不同于审判、检察工作的特殊性决定了其对保密性具有更加严苛的要求，侦查活动如果不加节制的对外公开，势必会暴露侦查机关的计划和行动，从而造成证据灭失、犯罪嫌疑人逃匿、社会治安形势混乱的不利局面。因此，侦查阶段如何公开的问题就要复杂的多。司法公开与秘密侦查两者之间的关系，换一种思路来理解也是打击犯罪和保障人权孰轻孰重之间的平衡。国际司法的主流意识形态是加强对人权的保障，遏制公权力的恣意行使。但是保障人权是一个宽泛的概念，不但犯罪嫌疑人的人权需要保障，被害人和社会其他个体的人权也需要保障，打击犯罪也是为了在一定程度上更好地保障人权。所以司法公开和秘密侦查两者之间不应该是对立的、非此即彼的，而是可以找出一个平衡的节点，使其既符合司法公开的主流趋势，又尊重侦查活动的自身特性。

（二）侦查监督与侦查权保障

在当前强化监督的大背景下，侦查权作为影响公民人身权利的一项公权力必须依法受到应有的监督，而同时我们也必须警惕监督权的恣意行使。罗马法谚：谁来监督监督者。检察机关作为法律监督机关，其具有对侦查活动法定的监督权，但是该监督必须强调法定，即严格限定在法律范围内。一是监督权不能因一纸文件随意扩大，否则难免出现以“强化监督”为名的“检察官造法”等现象，从而“师出有名”地对侦查工作过度干预，导致“外行监督内行”，影响侦查工作正常有效开展，其直接的后果表现为侦查成本提高，破案难度加大，打击效能降低，最终不利于维护整个社会的治安秩序和人民生命财产安全。二是必须克服一个思想误区，即对侦查权的监督并不等同于对法定侦查权的限缩，而应是确保其在法定的范围内行使。同样对人权的保障也并不等同于对公民法定权利的任意扩大。三是确保弹性侦查原则。侦查工作的特殊性决定其必然相对于被动性的司法工作具有更大的灵活度，即弹性侦查，弹性侦查原则决定了立法上不应对侦查活动作出过多的硬性规定，必须给予较为灵活的选择權，以确保应对突发、复杂情况，捕捉稍纵即逝的战机。因此，法律之外不得对侦查权进行任意调整，这既是法治国家之要求也是现实斗争之需要。

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