我国刑事搜查制度存在的问题及完善对策

段泽宇

一、问题的提出

随着信息技术的逐渐发展，在刑事案件证据中，电子数据所扮演的角色越来越重要。不同于传统的实物证据，电子数据以虚拟介质为载体，难以经形式审查而判断与案件是否相关，这也决定了电子数据在被搜查时应有异于一般证据的规定来保障公民的相关权利。然而，我国《刑事诉讼法》对搜查、扣押电子数据的规定一直滞后于时代的发展，我国 1979 年以及 1996 年《刑事诉讼法》都没有对电子数据作出任何规定。2012 年修正的《刑事诉讼法》虽然将电子数据增列为法定证据的一种，但是对电子数据的搜查、扣押没有作出任何特别规定。2018 年修订的《刑事诉讼法》对电子数据的搜查、扣押也没有作出任何特别规定。为防止侦察机关滥用权力和保护公民个人隐私，真正体现刑事诉讼法保障人权的基本内涵要求，应对电子数据的搜查作出具体规定。

二、问题的分析

首先，电子数据搜查定性就不明确。根据《刑事诉讼法》第一百三十六条，为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。这是我国刑事诉讼法对于搜查的具体规定;而在侦查实践中，收集提取电子数据的主要方式是勘验、检查、鉴定。《电子数据规定》对这些方式均有规定，但没有出现“搜查”的表述，表明我国尚未将电子数据作为搜查对象1，研究电子数据的相关文献中也都是“收集、取证”等表述，可见我国对“获取电子数据”这一行为没有进行统一规定，混淆了搜查和收集提取的关系。·所以在司法实践中，侦查人员以勘验检查之名却行搜查之实，避开了搜查制度的规制，极易产生侵犯个人隐私等不利于保障人权的后果。

其次，上文我提到了有关电子数据相关法律规定发展的历程，除此之外，包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》在内的许多司法解释也对电子数据的收集和审查判断作出了规定，但所有的规范性文件都只是对收集和审查作了规定，其目的仅在于保障电子数据证据的真实性合法性，但并未就收集的法律程序进行规定，忽略了电子数据在收集时可能产生的侵犯人权滥、用司法权力等问题。这也反映出当下有关电子数据的法律规范在价值取向上重实体，强调保障电子数据真实性而轻程序，忽略了程序正当性的要求。

立法衔接不畅必然导致实务中问题频发。搜查是我国侦查机关行使侦查权力的具体表现，因而搜查的主体必须是有侦查权且经过法律授权的人，法条中也做出了明确规定，只有侦查人员才能行使搜查权。但是在司法实践中，由于收集电子数据有着较高的技术要求和业务能力门槛，要求侦查人员熟练掌握侦查技能的同时还有与之相匹配的计算机操作水平几乎是不可能的事，而侦察机关一般也通常采用寻求外援，委托第三方的方式进行取证，几年前轰动全国的快播案也是如此操作。但受侦查人员委托的技术人员并非法定的侦查人员，因而取证主体的合法性难以保障，更何况由于电子数据的复杂性，受委托的技术人员是否有能力胜任取证工作也无法被证明，因而实践中电子数据被法院采信认可的比例相较传统的证据少很多。

最后，我国《刑事诉讼法》第一百三十八条规定，进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证，在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。按理说实行有证搜查是对侦察机关行使侦查权的一种有力监督和保障，但依据《公安机关案例刑事案件程序规定》第二百一十七条的规定，搜查证的批准主体是县级以上公安机关负责人，这也意味着搜查证的签发是进行搜查的侦察机关的内部行政审批行为。既当运动员又当裁判员的模式违背了司法审查精神，也不利于实现对侦查权的监督制约。此外，在搜查电子数据时，又应当如何界定“紧急情况”，这些都亟待相关立法规制进行明确。

三、问题的解决

（一）电子数据搜查的基本原则

法律原则是法律的基础性真理、原理，是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点2。为完善电子数据搜查的具体规则，应当坚持程序法定和保障人权的基本原则作为指导。首先，程序法定原则要求为了实现打击犯罪和保障人权，国家要通过立法明确规定刑事程序，而最为搜查权行使主体的侦查机关，行使权力时必须依照法定程序，正是因为有关电子数据搜查等方面立法的空白和缺位，才导致司法实践中出现了这样那样的问题，即使颁布了许多司法解释，但仍不全面，不足以弥补因为法律依据的匮乏而使实践中乱象频生的漏洞。因此要解决电子数据搜查程序的问题，首当其冲就要坚持程序法定原则。其次，要堅持保障人权的原则，刑事诉讼法的目的是惩罚犯罪和保障人权，保障人权要求保障被追诉人免受不公正待遇，具体到电子数据搜查程序中，要求获得的证据既是与案件有关的证据，有助于查清事实，又得是在尊重人权的前提下获得，符合程序正义。

（二）电子数据搜查的具体规则

在坚持程序法定原则和保障人权原则的前提下，对于完善电子数据搜查程序：

首先，通过立法明确电子数据及载体是刑事诉讼法中搜查的对象，明确给予侦查人员技术支持的第三方技术人员的法律地位，并将对于电子数据的搜查分为两个阶段，这两个阶段各需申请一次搜查证，其中第一阶段仅是对电子数据载体的搜查，第二阶段是对电子数据内容的搜查。两次搜查看似会影响侦查效率，实则不然，有了第一次搜查，载体已被扣押或保管，不存在紧急情况，也不会影响该证据真实性和原始性。第一次针对财产权的搜查，第二次针对隐私权的搜查模式，也从法理上给予了电子数据搜查足够的合法性正当性。

其次，要对现有的搜查令签发制度进行改变，改革搜查令司法审查制度。按照上述的分两次签发搜查令的制度预设，第一次搜查令的签发机关仍可定为是县级以上公安机关负责人，由于第一次搜查的对象仅为电子数据的载体，是针对被追诉人的财产权益而非隐私权，故继续沿用公安机关内部审批的模式可以在不影响案件实体公正的基础上，保持原有的侦查效率，有力打击犯罪;而第二次的搜查令签发机构应规定为由上一级人民检察院负责人签发，人民检察院是我国的司法监督机关，赋予人民检察院以司法审查权，可以有效防止侦查权力的滥用和规范搜查的行为。

最后，为了切实实现保障人权，还应完善有关被追诉人权利救济的配套制度。第一可以规定辩护律师有权在侦察机关搜查电子数据时在场，我国《刑事诉讼法》第二百三十九条仅规定在搜查时，应当有被搜查人、他的家属、邻居或其他见证人在场，并未授权给辩护律师;而律师作为被追诉人的辩护人，既了解搜查的程序和法律规范，又可以站在被追诉人的立场上对抗公权力，能够有效的防止侦查人员随意扩大搜查范围，对被追诉人与案件事实无关的隐私进行保护监督;第二即采用非法手段收集的电子数据必须排除，虽然我国在2012年修正的《刑事诉讼法》中已经引入了非法证据排除规则，但该规则只适用于犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述以及物证和书证这五种证据，电子数据并不能被适用，在将来可以通过法律修改或颁布司法解释的方式，将电子数据也纳入非法证据排除规则范围内;第三，如果由于侦查人员的违法搜查，导对追诉人造成精神损耗的，应当纳入国家赔偿范围，通过保密条例严格约束司法人员不得泄露被追诉人的个人隐私，情节严重的，甚至应当追究刑事责任。

参考文献：

[1]胡铭，王林：《刑事案件中的电子取证：规则、实践及完善——基于裁判文书的实证分析》，《政法学刊》第34卷第1期，2017年2月。

[2]张文显，《法理学》，第74页，北京大学出版社，1999年