贸促会“不可抗力”事实性证明的效力分析

摘            要：国际贸易环境复杂多变，为应对我国企业可能会遭遇的履行困难和不公情况，中国贸促会为企业開展“不可抗力事实性证明”服务。该不可抗力证明属于事实性公证，在一定程度上能够减免企业的责任。但实践中，对“不可抗力”概念和不可抗力事实性证明的认可也存在一定的问题，企业需要应对和救济。

关键词：不可抗力;违约;救济

2020年1月开始，由于国际关注的突发公共卫生事件的出现，已对我国乃至全球国际贸易造成严峻挑战。我国外贸企业不得不频频面临涉外合同履行艰难的境地。面对此情形，中国贸促会商法中心联合律所和专业法律服务机构一同撰写发布《向国外客户主张不可抗力的流程和注意事项（以普通法系国家为例）》等法律指引，以期为我国企业提供法律和政策上的支持和引导。同时，中国国际贸易促进委员会等多家机构也及时开展线上出具“关于不可抗力事实性证明”服务。这里，贸促会出具的不可抗力证明属于事实性公证，给予申请人一定程度上的安全感，但该证明并不是“免死金牌”，对于其效力和不被认可后的救济值得进行分析。

一、“不可抗力”证明的申领和作用

一般在某些不可预见的、不能避免的情况发生后，不少企业会由于该“不可抗力”的出现，不仅要处理其带来的生产、销售活动停滞的困境，还要面对关联企业间合同履行艰难的问题。此时，如果一国的官方公证机构能够就该“不可抗力”的发生出具证明，受影响而陷入履行艰难的企业就会因此而得到一线转机。根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，我国的官方公证机构为中国国际贸易促进委员会，其从1952年成立开始就以商会的身份办理涉外商业证明的出证认证业务。中国贸促会出具的不可抗力事件证明书以公正性和权威性而在国际上享有良好声誉。为了应对我国企业的合法权益受损，帮助我国企业减少损失，2020年1月30日，中国贸促会商事中心也在官网发布关于中国国际贸易促进委员会可以开具“不可抗力相关的事实性证明”的公告。这里中国贸促会开具的不可抗力事实性证明是对与不可抗力有关事实进行的证明。一般在商业证明领域中，当事人可以依据该证明，部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。中国贸促会开具的证明现已获得全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可，在域外拥有强大的执行力。

实际上，当不可预见、履行困难情况发生时，企业会选择申请对“不可抗力”的证明来维护自己的权益，“截至5月15日，全国贸促系统累计出具不可抗力事实性证明7185件，涉及合同金额约7400多亿元。”可以看出，对“不可抗力”的证明具有积极意义，能够适当减轻企业的举证压力和“违约”带来的不利后果，并持续对营商环境进行维护。

二、“不可抗力”不被认可的情况

虽然中国贸促会开具的不可抗力事实性证明具有优势性证据能力也被广泛认可，但“不可抗力”被拒也时有发生。2020年2月7日，路透社报道，法国道达尔公司对于中国海洋石油总公司的不可抗力通知表示拒绝接受。笔者认为中国海洋石油总公司基于“不可抗力”的影响和贸促会出具的不可抗力证明进行主张是“有理有据”的，但从市场行为的角度，法国道达尔公司对该证明的拒绝行为也是“合情合理”。因此，从法律的维度，对国际贸易纠纷中“不可抗力”这一概念进行梳理就显得尤为重要。

一般来说，“合同必须遵守原则”被认为是国际贸易领域的基本原则。合同签订后，保护各方当事人的合法权益，保证合同能够有效按时履行，避免恶意逃脱责任是一种通行的利益期待，因而合同必须遵守原则被世界各国所普遍认可。然而在某些情况下，如果固执坚持“签订合同就必须履行”理念，反而会造成更大的不公平。可以说“不可抗力”这一概念就是为了权衡这种不公而产生的。

关于“不可抗力”，在不同国家法律中的称谓和认定程度并不相同。在研究不同国家的不同规定之前，先谈谈《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）中的相关规定。《公约》是由联合国国际贸易法委员会主持制定的，包括我国、美国、法国、德国等八十余个缔约国。1980年通过，1988年1月1日正式生效至今已经超过30年，规定了现代国际货物买卖的惯常做法，成为国际贸易领域的统一规则。因为国际贸易合同一般周期较长，影响因素较多《公约》第79条就是应对“不可抗力”的规定，其中第一款的规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”也就是合同一方当事人由于能够充分证明发生了“不可抗力”，便可以不用承担违约责任。从该规定可以看出，想要援引其作为免责条款，需要满足三个条件：1.当事人对发生事件的客观的不可控性，包括不能对其进行主导也不能对其进行防治;2.在订立合同时，以理性人标准不能合理预见并且完全没有预见;3.穷尽措施仍不能避免或克服，但考虑到比例原则，如果履行的成本畸高，要求强制履行则不太合理。考量该规定背后的法理，其与英美法系中的“合同落空”以及大陆法系中的“不可抗力”等概念具有逻辑上的一致性，都是作为“合同必须遵守原则”的突破，但也存在一定的差异。

首先，英美法系国家不存在“不可抗力”这一法律概念。由于契约自由至上原则根深蒂固，双方意思自治、平等自由签订的契约不应被国家制定的法律随意干涉。基于此，需要充分尊重双方当事人的事先约定。

英国最开始坚守的原则是合同必须遵守和意思自治，由于Taylor v. Caldwell案、Krell v. Henry案、Davis Contractor Ltd. v. Fareham Urban District Council案的发生，逐渐诞生出“合同落空”理论，并不断以判例的形式增加其适用范围。发展到现在标准成为“根本履行不能”。根据英国法律，不管客观还是法律上的不能实现、履行异常艰难，均可以被归入“合同落空”范围中。因而，英国法中的“合同落空”理论可以涵盖的情形越来越多，“不可抗力”也就得以解释。

而美国合同法继承英国的“合同落空”理论，并创造出“商业不能”学说。“商业不能”规定在美国《美国统一商法典》第2-615条，该学說所指的履行不能包含客观上不能和经济上不能。《美国统一商法典》第2-615条和《公约》第79条的规定有以下差异：1.前者强调不履行的原因，后者侧重的是追求履行义务;2.认定因素上，《公约》多了通知义务;3.构成免责的意外事件的范围也有所不同。但实践中以两者为依据的判决结果间的差异并没有很大。不能否认的是，对于“商业不能”的具体判断还是给美国司法实践制造了很多难题。

理论上，英美法系对此相关概念与我国《合同法》第94条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”的规定更为相似，可以认为官方出具的证明有一定的分量。但在适用时，当事人之外第三方机构开具的证明往往只能被用作参考。

其次，在大陆法系，虽然不是所有国家，但普遍蕴含的立法精神一致而存在不可抗力和情势变更这两种说法。法国1804年《法国民法典》规定了著名的“不可抗力理论”;德国通过《德国民法典》确立了“履行不能”理论，并在2002年《德国债法现代化法》也涵盖了关于不可抗力的相关衡量规定;意大利在《意大利民法典》中规定了“纯粹履行艰难”原则。

最后，在我国《民法总则》《民法通则》《合同法》中均出现“不可抗力”这一概念，并确认“不可抗力”是法定的免责事由。比如其中《合同法》第117条就对不可抗力的定义与成立条件进行了具体规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

综上，符合不可抗力事件的成立条件，但是否能够成为我国外贸企业免责事由则要个案具体分析。

三、“不可抗力”不被认可后的救济

实践中，“不可抗力”不被认可时有发生，不可抗力证明不能当然免除责任。发生不能预见也不能避免的事实时，首先应确定合同中是否规定有关不可抗力的条款、以哪国法律确定为准据法、条款中发生不可抗力的事由有哪些等等。

同时，贸促会开具的不可抗力事实性证明仅是一种事实性认定，是否可以免责要确定该合同履行不能完全是由于不可抗力造成，并要能够证明不能通过其他方式来继续履行合同。根据《公约》第79条第4款：“不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。”《合同法》第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”和《国际商事合同通则》第7.1.7条第3款：“未能履行义务的一方当事人必须将障碍及其对履约能力的影响通知另一方当事人。若另一方当事人在未履行方知道或应当知道该障碍后的一段合理时间内没有收到该通知，则未履行方应对另一方当事人因未 收到该通知而导致的损害，负赔偿责任。”可以看出，合同当事人也应履行及时通知义务，以减少双方的经济损失。

“不可抗力”不被认可后，可以通过与对方进行沟通、协商等方式获得对方谅解，或通过诉讼、仲裁的方式维护自身权益。无论“不可抗力”能否被认可，维护好企业信用、保持良好合作关系才更符合长远发展和长期利益。

参考文献：

[1]王平.中国贸促会、中国国际商会出证认证业务[J].中国对外贸易，1996（02）

[2]中国贸促会商事认证中心.“万众一心迎挑战、众志成城战疫情”中国贸促会不可抗力事实性证明与您同舟共济度时艰.http：//rzzx.ccpit.org/news-ssyw？id=160.

[3]齐力.全力抗击疫情 贸促会在行动[J].中国对外贸易，2020（02）

[4]证券日报网.外贸外资如何“稳”？自贸区成“先锋营”，云展会、出口转内销、7185件不可抗力证明助力企业保订单！http：//www.zqrb.cn/finance/hongguanjingji/2020-05-18/A1589803601328.html.

作者简介：

王中意（1993.1-  ），男，汉族，北京，硕士研究生，研究方向：国际经济法。