加强跨境电商知识产权侵权风险防控路径探析

王君宁

摘            要：随着“提升基础设施互联互通水平，共同打造数字长三角”成为这片产业沃土未来发展的新趋势，面对实现“两个一百年”的奋斗目标，浙江省政府也紧跟步伐正式批复建立了包含温州在内的6个联动自贸区，限于篇幅，本文仅以温州联动创新区为讨论背景。为了继续推动跨境电商产业的高速发展，加强自由贸易区知识产权保护，完善知识产权保护机制，已经成为当前的重中之重。加强跨境电商知识产权侵权风险防控不仅有利于提升温州地区企业在研发、生产、销售、进出口等关键环节的知识产权保护和维权意识，更有利于培育一大批国际竞争能力强、产业影响力大的知识产权优势企业，营造良好营商环境，从而带动和促进浙江省经济的转型和升级。本文以温州市自贸联动创新区跨境电商知识产权保护的现状为基础，分析其现面临的困境，并提出了相关解决路径的建议。

关键词：温州;自由贸易试验区;知识产权;风险防控

温州作为中国民营经济的始发站，目前已处于新的历史节点，近年来通过转型和不断地创新发展，经济正逐步走出发展的瓶颈，目前正在节节攀升，出现全面复苏新迹象。建立中国（浙江）自由贸易试验区温州联动创新区这一举措不仅有利于为温州市的经济发展注入新的活力，更有利于推动浙江省经济高质量发展，从而更好地服务国家发展大局。为了能够实现这一目标，作为改革创新中的重要一步，加强联动创新区内部的知识产权保护工作顺利、系统地完成，管理机构和执法机制正常运行，对联动创新区知识产权保护事项的秩序稳定、联动创新区建设的顺利进行发挥着重要的作用。

一、现状

（一）中国跨境电商行业发展现状

当前，跨境电商拥有广阔的市场，已经进入了成熟的增长期。自 2012 年以来我国跨境电商规模一直保持50%以上的增长幅度，预计2020年我国跨境电商交易额将达到12萬亿元，三年复合增长率为16.44%，渗透率达37.6%，这充分体现了未来跨境电商市场的广阔发展空间和前景，也透露出了跨境电商依然成为当下商品贸易的重要趋势。随着跨境电商平台崛起，中国跨境电商零售进口渗透率已经从2014年的1.6%增加到2017年的10.2%。随着“一带一路”倡议的不断推行，中国与“一带一路”沿线国家的联系越来越紧密，对外政治、文化、经济交流不断增加，跨国贸易和进出口值不断增加，这进一步促进了我国跨境电商发展。出口跨境电商是我国当前跨境贸易主体，进口电商占比也正在不断提高，随着进口电商的高速增长，据数据预测，2020年进口电商占比有望达到 25%。

（二）温州发展跨境电商的现状

温州港作为国家重要枢纽港，是全国沿海25个主要港口之一，杭温高铁的修建，促使温州即将成为长三角和海西经济区的重要枢纽，温州这种优越的地理位置是其成为自贸联动创新区，发展跨境电商的重要优势。不仅如此，据温州相关部分统计，共有175万多人在全国各地经商创业，有68.8万温州人分布在世界131个国家和地区，成立了350多个温籍侨团，构建了强大的温州商会关系网络，将国内与国外的资金、信息、供销途径都紧密结合在了一起，最大限度地发挥其作用。

目前，温州境内有18个进口商品市场，还有4个省级、国家级、国际贸易合作区。根据温州市海关2019年11月15日公布的2019年前10月全市外贸情况：温州进出口总值1543.6亿元人民币，同比增长24.0%。其中出口1366.5亿元人民币，同比增长28.5%;进口177.1亿元人民币，同比下降2.5%。进出口增速和出口增速连续两个月列浙江省第一，市场采购方式成出口增长亮点，出口贡献度居首，机电、劳密、高新技术等主要商品出口大幅增长，设备等高附加值产品进口大幅增长。结合《长三角城市数字经济指数白皮书（2019）》公布的数据来看，温州已进入长三角数字经济指数TOP20的城市，并且其发展目前以工业互联网、数字化车间、无人工厂等项目来推动制造业与数字经济融合。

（三）相关政策扶持

为了贯彻国务院印发的《关于支持自由贸易试验区深化改革创新若干措施的通知》精神，结合浙江实际，浙江省商务厅现就支持中国（浙江）自由贸易试验区改革创新提出如下措施，“（十一）推动知识产权保护领域工作。支持在自贸试验区设置商标受理窗口以及商标权质押登记综合受理点”。

近年来，温州的跨境电商市场发展迅速，2019年上半年，温州跨境网络零售额达到33.6亿元，同比增长36.5%，增速高出全省平均增速0.7个百分点。温州政府已将发展电子商务列为“一号新产业”，并积极出台《温州市人民政府关于促进网络经济发展的若干意见》（温政发〔2015〕47号）等政策，并在经济上也予以大力扶持，推动了温州跨境电商产业的快速发展，为跨境电商园区建设奠定了基础。2020年，国务院发文公布全国第四批跨境电子商务综合试验区试点名单，温州获批设立跨境电子商务综合试验区。

二、自贸区跨境电商知识产权保护困境

（一）数字化转化中的问题

复制权是以复印、拓印、印刷、翻录、翻拍、录像、录音等方式，将受著作权保护的作品制作一份或者多份的权利。而跨境电商作为一种新的模式将对传统的著作权中的复制权保护带来新的挑战，因为许多一直以来受到著作权保护的商品，经过人为数字化转化以后，其原来的载体会转移为电子介质，其内容并未发生任何实质性改变，仅仅是形式上成了二进制的数字化作品，这也增加了产品以另一种形式被侵权的可能性，侵权人可能会未经著作权人同意的情况下多次复制权利人作品，而之所以认定其侵权也是因为，在其进行数字化转化的过程中，并未进行独创性的创作，只是进行了形式上的转化，因此其所转化的作品的著作权仍然归转化前的著作权人所有。TRIPS条例要求，TRIPS中的各成员国应当遵守《伯尔尼公约》中第一条至第二十一条以及其附录的规定。《WIPO Copyright Treaty》在其脚注1明确，《伯尔尼公约》所规定的复制权完全适用于数字环境下，特别是使用数字作品的情形。《伯尔尼公约》规定，受其保护的文艺作品的作者，享有以任何方式、形式复制其文艺作品的权利。这里作品作者的复制权，可以被解释为包含了数字环境下的作品转化情形。可见，国际条约中已经将数字化转换这一行为纳入了复制权的保护。但是我国《著作权法》中并未在复制权的概念外延中加入数字化转化的情形，这也是《著作权法》的一个漏洞，这种侵权复制行为可能会使我国跨境电商在对外贸易中遭受重大损失。我国曾经颁布实施的《关于制作数字化制品的著作权规定》规定，将《著作权法》意义上作品进行数字化转化，不论该作品以什么样的形式表现，都属于《著作权法实施条例》中所指的复制行为，也即《著作权法》中所指的复制行为。然而，该部门规章已经被废止。综合当前我国的国情以及立法环境来说，想加快对于跨境电商的立法还需要一定时间，但是，这些问题也是亟待解决的。针对我国跨境电商知识产权保护来说，数字化转化问题是必须进行立法规制的，无论是以地方性法规还是以部门规章的形式。否则，大量侵犯著作权的复制品在电商平台上肆意传播，著作权人因为维权困难、时效长、执行差而选择放弃维护自己合法权益，不仅会严重侵犯著作权人和合法权益，还会加大跨境电商行业的运行难度，影响我国经济的可持续的、健康的发展。

（二）USITC频繁对中企发动的“337”调查

美国作为我国对外贸易进出口的重要国家之一，其国家涉及知识产权的法规政策更应该引起重视。在与美国的对外贸易中，USITC成了重要的组织，其所进行的“337”调查也同样发挥着至关重要的作用。美国的“337”调查类似于我国的行政裁决，可以依申请或者自行启动调查涉及对于美国贸易活动的侵权案件，是一种解决纠纷的方式，其调查的对象是美国的进口贸易活动，并且其裁决结果是具有强制力的。“337”调查涉及的参与者有：USITC，行政法官，不公平进口调查办公室的律师，申请人，被申请人，第三方，USITC秘书和总法律顾问。其流程包含了：立案、证据开示程序、开庭、行政法官初裁、USITC复审、USITC终裁和总统审查。“337”调查包含受理申诉，当事人举证，质证，由公权力机关作出裁判等程序。根据调查，如果被认定为违反了USITC的“337”条例，被申请人将会被发布有限排除令或者普遍排除令，禁止该产品进入美国的市场。有时候，该组织还会发布制止令，要求境内的批发商或零售商等停止销售相关的侵权产品。“337”调查进程推进一般来说是很快的，这对于跨境电商来说是一个很好的优势，因为其调查的听证会一般会在16个月内完成，并且其主要目的是为了调查清楚案件事实，因此不需要雇佣律师，可以自行作证，并且这个听证程序也没有相应的程序规则，甚至听证的参与人可以质疑证人证词的漏洞。相比之下，司法程序就显得漫长了很多，一般需要2-3年才能实现，也因此“337”的高效率、执行力度等优点成了跨境电商企业们的不二选择，但是随着中美间跨境电商贸易的不断增长，USITC针对中国企业发起的“337”调查越来越多，也渐渐成了阻碍中国的跨境电商企业拓展海外市场的重要阻力。但是，诚如古罗马哲学家卢克莱修在《物性论》中说的“吾之美食，汝之鸩毒”，“337”调查有时候成了美国企业手中的武器，使之可以利用其得天独厚的地理优势以及其重商主义的政策，肆意打压任何侵犯自己知识产权的行为，为其本土产品的流转及市场发展培育了一片沃土，而这对于中国企业来说，就像是毒药。因此，面對“337”调查，温州的相关跨境电商企业只有全面筹划，提高自我创新能力，积极做好企业知识产权侵权防控措施和风险回避，才有可能在对外贸易和出口时顺利通关，打开国际的市场。

（三）知识产权侵权严重

电商具有无形性与匿名性等特点，很难被监管，因此跨境贸易的过程中难免会滋生大量知识产权侵权问题。2018年美国贸易代表办公室（United States Trade Representative，以下简称USTR）在其公布的《301特别报告》中明确指出，全球范围内宽带网络的广泛使用以及高端移动通信技术的快速发展，给美国的经济和贸易带来了巨大的利好。享有著作权内容的数字平台已经成为美国经济增长的重点领域，在该平台可以轻松获取美国目前最新的音乐、电影等内容。但是，随着技术的不断发展，互联网成了知识产权侵权的不法之地，也是当前知识产权保护所面临的最大挑战。据统计，我国网上零售额保持高速增长的态势，2014年网上零售额为27898亿元，到2019年增加到106324亿元。其中知识产权侵权的具体程度虽然难以准确评估，考虑到中国市场的规模，中国的网络知识产权侵权行为也不容忽视。由于中国的网络知识产权侵权行为屡见不鲜，目前由于缺乏相应的立法，也很难监管和改善，也给外国的知识产权权利人造成了很大的损失。例如，我国出口的盗版书籍已经出现在了世界各国的市场，这也使得其他国家对于出版物的应得利益大大缩水，中国对外出口的信誉产生危机，由此给我国跨境电商行业的发展带来了阻碍。尽管一些领先的电商平台已经尽可能简化下架侵权商品的流程，但是依然很烦琐。由于电商平台的相关惩罚条款很难执行和落实，事实上对于打击知识产权侵权行为也是收效甚微的。在温州跨境电商行业发展中，应当积极做好预防与惩治知识产权侵权方面的工作，当地行政管理部门要不断加强对于知识产权侵权行为的惩罚力度和执行力度，加强各个环节的管理与风险防控，通过完善地方性立法来规避侵权风险。

三、解决路径

（一）推进现有法律的完善及单行立法

目前，纵观我国的法律法规、行政规章或者部门规章，针对著作权、商标权、专利权都没有相关的文件来解决跨境电商知识产权保护问题。《电子商务法》中针对其保护范围与规则的深度目前还是不够完善。因此，我国仍有必要不断地完善对于《电子商务法》的立法，在完善的过程中可以借鉴他国的先进立法经验，加强国际法与国内法的互相衔接，在立足我国国情的基础之上，加强立法，也可以通过修正案或者是单行法的形式对知识产权侵权行为加强规制，对于一些历史遗留问题也需要进行解决，针对数字化转化是否要纳入复制权内涵、数据库以及多媒体的概念及其定位等问题需要进行立法规制，甚至对计算机程序的专利权以及避风港规制适用范围也要做出规定，以此弥补我国法律现有的漏洞。政府部门在立足本省发展情况下，针对跨境电商行业进行相关的地方性立法，对知识产权侵权行为做到风险防控。它的优势在于，立足本省的情况，不需要考虑太多的外部因素，推行实施起来阻力小，并且更加完善地保护温州跨境电商企业和市场，同时其也具有一定的强制力和执行力。

（二）重视区块链技术的应用

区块链的优势在于它难以被篡改，并且具有不可否定性以及可溯源性。区块链网络中的节点可以将一段时间内的数据给封装到某区块中，这个区块带有其时间标记，其他节点也会对该区块的有效性进行验证，并且会按照时间顺序形成哈希链接，新的区块链便由此产生，在这个新的区块链中，其信息会在各个节点同步，并且都包含了前一区块的时间、交易、加密的相关数据，也正因为此，区块链中的信息是难以被篡改的。区块链的上述优势为著作权的保护提供了新的解决思路，因为不论是何种作品，都可以被区块链所精准记载其权利信息并且无法修改，并且可以清晰地记载著作权权利变动等节点变动信息，随时随地查询完整的记录，提高了信息透明度，最大程度规避无权转让著作权的情况发生，快速解决著作权确权问题，从而提升流转和使用效率。政府应积极利用我国的现有资源和资金技术支持，加快对于区块链技术的推广与使用，使之成为跨境电商企业知识产权风险防控的保护伞。

（三）建立海外维权援助机制

跨境知识产权诉讼包含了两种诉讼类型，涉及了跨境与知识产权，需要相当的专业水平才能驾驭。也正是因为这样，居高不下的诉讼成本以及执行困难成了跨境电商知识产权保护的拦路虎。大多数的当事人由于缺乏相应的专业知识，在境外通常会陷入弱势地位，这也就要求我国的政府机关应当积极发挥其作用，在跨境知识产权诉讼中为我国的当事人提纲一定的司法便利和帮助，尽可能地缩小我国企业与外国企业当事人在专业水平、语言表达、经济等方面的差距，更好地保障我国当事人的正当合法权益。政府可以此为试点，积极引导当地企业与个人参与到海外维权行动中去，通过多种宣传途径提升跨境电商企业与个人的维权意识，减少因为对国外语言、政策、文化的不同而产生的厌讼情绪。另外，政府部门可以积极利用现有的技术手段，加大对于跨境电商企业的资金投入支持，搭建相关的网络海外维权平台，借助该平台进行域外法律的普法教育，开展线上企业知识产权风险回避等咨询业务，更好地对接知识产权机构与跨境电商企业，从源头上减少侵权案件的发生。另外，通过该平台众多商户可以从以往的经验中吸取教训，树立新的行业规范。还可以通过完善国际展会防侵权体系，设立知识产权服务站，拓展各国之间海关的合作等方式，从而使海外维权援助机制更加丰满，成为一项行之有效的制度。

参考文献：

[1]孙琪.我国跨境电商发展现状与前景分析[J].国际经贸，P113.

[2]葛丹，吴黎.“一带一路”背景下促进温州跨境电商发展对策研究[J].国际商贸，P83.

[3]张辰浩.跨境电商知识产权保护的中国对策[J].浙江：浙江大学，2019.