环境监管失职罪司法适用面临的问题及化解路径

安汇玉，汪明亮

(复旦大学，上海 200438)

环境保护监督管理工作与加强生态环境保护、打好污染防治攻坚战的实际效果休戚相关。根据《刑法》第四百零八条规定，环境监管失职罪是指负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行环境保护监管职责，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的行为。当下，我国正在对环境资源犯罪进行持续性专项治理，生态文明建设已经纳入国家发展总体布局，正确把握环境监管失职罪的司法适用至关重要。本文以48篇生效裁判文书为研究对象，探究本罪的司法适用现状及面临的问题，进而分析本罪司法适用面临问题的原因所在，并尝试提出合理对策，以有效规制环境监管失职行为，为建设美丽中国提供必要的司法保障。

一、环境监管失职罪司法适用现状及面临的问题

本文通过“中国裁判文书网”进行检索，以“案由：环境监管失职罪”“案件类型：刑事案件”“文书类型：判决书”为条件，共检索到48篇生效裁判文书(1)“中国裁判文书网”系统检索结果为50篇裁判文书，但经笔者查阅，(2016)赣0502刑初222号、(2016)豫0923刑初13号系重复录入，故仅以一次计，即48篇裁判文书。访问日期：2020年3月10日。。

经过笔者逐一查阅，本文研究对象总体上科学可行，但也存在部分偏差：其一，现有48篇裁判文书中有7篇系不予公开情形，因而无法获取部分案件具体情况(2)不予公开生效判决案号：(2016)豫0503刑初193号、(2016)豫0503刑初194号、(2017)陕0425刑初42、(2017)陕0425刑初43号、(2017)陕0425刑初44号、(2017)陕0425刑初45号、(2018)冀0435刑初77号。；其二，“中国裁判文书网”对较早年份案件收录存在缺漏，如2004年宣判的我国首例环境监管失职案的裁判文书便未予录入(3)2004年3月4日，全国首例环境监管失职案宣判，湖北省武汉市洪山区环保局原助理调研员王华楚，因犯环境监管失职罪，被武汉市汉阳区人民法院一审判处有期徒刑六个月，缓刑一年。参见李启家、唐忠辉：《从“环境监管失职第一案”看我国环境法治的缺陷》，载《河北法学》2004年第12期。。尽管如此，通过对现有48篇裁判文书的多角度整理归纳，仍然能够较直观地认识环境监管失职罪司法适用现状，并由此揭示环境监管失职罪司法适用面临的现实问题(4)最早规定互联网公布裁判文书的文件是2010年11月21日发布实施的《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，故本文检索记录范围始于2011年。。

(一)司法适用现状

1. 生效判决时间分布

从时间上看，系统检索结果显示为2013年至2018年生效判决，其他年份均无检索结果。其中，2013年1篇、2014年9篇、2015年6篇、2016年7篇、2017年16篇、2018年9篇；进一步查阅已公开判决书，发现2013年生效判决人数为2人、2014年13人、2015年13人、2016年9人、2017年19人、2018年14人(如图1所示)。

图1 环境监管失职罪生效判决时间分布

可见，2017年的生效判决数量和生效判决人数较往年均显著增加，这一变化或与最高人民法院、最高人民检察院于2016年12月23日发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)有关。《解释》对“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”的定罪量刑标准予以细化，增加“造成生态环境严重损害的”一项以体现从严惩治环境污染犯罪的精神[1]。在此背景下，2017年系《解释》实施元年，各地司法机关对新出台的司法解释较为重视，且《解释》本身为认定行为构成犯罪提供了必要的法律依据，因而环境监管失职犯罪案件数量明显增加。

2. 生效判决地区分布

从地区上看，系统检索结果显示山东省10篇、河南省9篇、陕西省6篇、河北省4篇、江苏省3篇、湖北省3篇、湖南省3篇、甘肃省3篇、江西省2篇、辽宁省1篇、福建省1篇、广东省1篇、广西壮族自治区1篇、四川省1篇，其他地区均为0篇。进一步查阅已公开判决书，发现各地已公开生效判决人数同样存在地区分布差异，山东省和河南省均为10人以上(如图2所示)。

图2 环境监管失职罪生效判决地区分布

可见，环境监管失职罪生效判决分布具有一定的地域性特点，一方面说明案发地区工业化水平较高，生态环境资源开发程度较高，导致环境污染现象相对严重；另一方面说明案发地区环境保护力度较大，环境保护监督管理政策相对严格，所以环境监管失职行为发案率较高。不过，考虑到当前司法实践现状，前者的现实可能性更大，山东省和河南省即为例证。鉴于两地近年来经济发展较为迅速，政府为扶持经济发展出台诸多优惠政策，地方执法部门为配合经济建设而对环境监管有所放松，一定程度上导致环境监管失职行为较多、环境监管失职罪生效判决数量较多。

(二)刑罚适用面临的问题

在直观了解环境监管失职罪司法适用现状的基础上，分别从定罪数量和量刑程度方面对其加以反思，发现本罪刑罚适用至少面临两方面的问题，亟待解决。

1. 犯罪暗数高，刑罚必定性缺乏

环境监管失职罪的成立以“导致发生重大环境污染事故”为必要条件，基于环境监管失职罪与污染环境罪的密切关系，本文更换前述检索条件“案由：环境监管失职罪”为“案由：污染环境罪”，共检索到10108篇裁判文书，选取其中2011年至2020年数据与前述检索数据对比，发现环境监管失职罪与污染环境罪生效判决数量差距悬殊(如图3所示)，即便是环境监管失职罪生效判决数量最多、《解释》出台元年的2017年，两罪生效判决的数据比也仅为0.81%；更为吊诡的是，2019年污染环境罪生效判决多达2074篇，而同年环境监管失职罪生效判决检索结果为空(5)登录“中国裁判文书网”，以“案由：污染环境罪”“案件类型：刑事案件”“文书类型：判决书”为条件，共检索到10108篇裁判文书。访问日期：2020年3月10日。。此外，从地区上看，以河南省为例，自2016年3月环境资源刑事审判庭成立至2019年7月，全省共审结环境资源刑事案件4810件、判处犯罪分子7683人[2]，而同期环境监管失职罪生效判决仅8篇、已公开生效判决仅9人(6)2016年环境监管失职罪生效判决4篇(包含1篇不予公开生效判决)、已公开生效判决6人；2017年环境监管失职罪生效判决4篇(包含1篇不予公开生效判决)、已公开生效判决3人，且均系以“环境监管失职罪”起诉，但判决“被告人犯玩忽职守罪，免予刑事处罚”，相关判决书案号为(2017)豫1321刑初289号、(2017)豫1321刑初第347号、(2017)豫1321刑初第372号，考虑到其公诉机关同一、审判机关同一，无法排除地方司法适用的个案性，不宜直接认定为普遍存在的情况；2018年至2019年无环境监管失职罪生效判决。。这意味着，环境监管失职行为发案率总体偏低，大量环境监管失职行为人未受到法律追究，环境监管失职罪司法适用存在大量犯罪暗数，在定罪层面存在刑罚适用必定性缺乏的严重现实问题。

图3 环境监管失职罪和污染环境罪生效判决数量对比

2. 量刑轻缓化，刑罚严厉性缺乏

通过查阅环境监管失职罪已公开生效判决，统计环境监管失职罪量刑情况，发现生效判决人数共70人，其中56人被判处免予刑事处罚(占比约80%)，9人被判处缓刑(占比约13%，其中5人系拘役、4人系有期徒刑一年以下)，5人被判处有期徒刑(占比约7%，其中1人系拘役、2人系有期徒刑一年与受贿罪数罪并罚、1人系有期徒刑一年六个月、1人系有期徒刑二年)。本罪系过失犯罪，故“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑配置本身较低，而本罪在司法实践中的最重量刑仅为判处被告人“有期徒刑二年”，根据《刑法》第三十七条判处被告人“免予刑事处罚”的数量更是多达八成(如图4所示)。这反映出，环境监管失职罪的司法适用过于轻缓化，在量刑层面存在刑罚适用严厉性缺乏的严重现实问题。

综上，环境监管失职罪的司法适用现状不甚乐观，在定罪层面缺乏刑罚适用必定性、在量刑层面缺乏刑罚适用严厉性，导致犯罪预期成本较低、对潜在犯罪人威慑不足，甚至变相放纵此类过失渎职犯罪。正如边沁指出，人类的一切行为都是追求快乐和避免痛苦的结果，“按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动”[3]。基于理性选择，在所得收益大于犯罪成本的情形下，环境监管主体普遍懈怠职责履行，导致对环境污染行为社会控制弱化，甚至诱发环境污染犯罪，严重威胁我国生态环境安全。

图4 环境监管失职罪已公开生效判决量刑情况

考虑到近年来部分地区环境污染现象十分严重，社会舆论对重大环境污染事件也颇为关注，在把握环境监管失职罪司法适用现状及其面临的问题的基础上，必须深入分析环境监管失职罪刑罚适用缺乏必定性、严厉性的原因，进而提出针对性应对策略，以有效规制日趋严重的环境监管失职行为，从而加强对环境污染行为的社会控制，为加强生态环境保护、打好污染防治攻坚战提供必要的司法保障。

二、环境监管失职罪刑罚适用必定性、严厉性缺乏之原因

环境监管失职罪司法适用陷入困境的原因是多方面的，刑法理论和司法实践中的诸多因素为本罪刑罚适用设下了重重障碍。具体来看，本罪较高的犯罪暗数与过失责任标准模糊、因果关系复杂隐蔽不无关联，而地方保护主义严重、社会力量参与不足等现实因素使本罪刑罚适用必定性和严厉性均难以保障，偏低的法定刑配置更直接导致本罪刑罚适用过于轻缓化，以致无法对潜在犯罪人形成必要的刑罚威慑，从而难以有效规制环境监管失职行为。

(一)过失责任标准模糊

关于《刑法》第四百零八条环境监管失职罪的主观要素，刑法理论界存在“过失”和“过失+间接故意”两种观点。前者认为本罪仅限于过失，后者则认为本罪在特殊情况下也包含对行为结果持放任态度的间接故意(7)比如，行为主体明知有关单位排放污水、废气等行为违反环境保护法的规定，可能造成重大环境污染事故，但严重不负责任，不采取任何措施予以制止，而是采取放任的态度，导致危害后果发生，则行为主体主观上显然属于放任的间接故意，而非过失。参见宋海鸥、朴光洙、秦纪样：《如何认定环境监管失职罪？》，载《环境保护》2009年第23期。。本文赞同前者观点，虽然作为一般过失渎职犯罪的第三百九十七条玩忽职守罪并未出现“失职”和“严重不负责任”表述，但作为特殊过失渎职犯罪的第四百条第二款失职致使在押人员脱逃罪、第四百一十二条第二款商检失职罪以及第四百一十三条第二款动植物检疫失职罪均有“失职”和“严重不负责任”表述，与环境监管失职罪表述较为相似。因此，基于文义解释和体系解释，环境监管失职罪的主观要素也应当是过失，即行为主体应当预见却由于疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但轻信能够避免，最终导致法益侵害结果发生。

关于过失犯的理论构造，存在将预见可能性作为过失的实体的见解和将违反结果回避义务作为过失的实体的见解，由此形成了旧过失论和新过失论的不同观点。其中，旧过失论立足于结果无价值论，主张将结果预见义务作为过失犯罪的注意义务，“过失的实体是，如果注意的话，就能预见犯罪结果，而且能够回避该结果的发生，但是，由于不注意而没有预见，所以导致了结果的发生”[4]。据此，在行为与法益侵害结果之间存在因果关系的情形，只要行为人对该法益侵害结果具备预见可能性即成立过失犯罪，至于行为本身的样态以及是否在社会相当性的范围之内则不予考虑。与旧过失论不同，新过失论衍生于行为无价值论的基本立场，认为行为的违法性在于没有遵照规范的要求，强调过失的本体并不在于预见可能性而在于违反了结果回避义务。“所谓过失，是指对社会生活中一般要求的结果避免行为即基准行为的懈怠。”[5]229也就是说，在行为人有所预见且履行社会生活上必要的注意即可避免结果发生的场合，只有行为人没有采取适当措施避免结果发生才能肯定其过失责任。就环境监管行为而言，倘若采取以预见可能性为实体的旧过失论，考虑到行为主体系负有环境监管职责的国家机关工作人员，能够轻易肯定其对失职行为导致法益侵害结果的预见可能，因而一旦发生危害结果即可认定过失成立，容易导致刑罚处罚范围被不适当地扩大，不适应现代社会生活发展需要。因此，在刑法理论架构上，以新过失论认定环境监管失职行为的过失责任更为妥当。

然而，司法实践情况与刑法理论架构存在较大出入。不仅环境监管主体的监督过失认定不同于直接过失，而且环境监管主体的职责具有多重性与专业性，导致司法机关对环境监管主体是否负有结果回避义务的判断存在一定困难。虽然环境监管主体的注意义务来源包括规范性法律文件以及相关行政单位内部规范性文件，但目前对于环境监管主体的过失责任判断尚未形成具体一致的意见，其注意义务的司法认定尚缺乏具有较强可操作性的明确标准。换言之，刑法理论意在通过缓和结果回避义务限定环境监管过失责任处罚范围，但司法实践却缺乏对环境监管主体所负注意义务之结果回避义务的明确判断标准，最终导致环境监管失职罪的司法适用频率过低，未能充分发挥对环境监管失职行为的规制作用。

(二)因果关系隐蔽复杂

环境监管失职罪属于典型的结果犯，以“导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”为客观构成要件。根据《解释》第二条规定，致使公私财产损失30万元以上或者具有下列情形之一的，应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”：(1)造成生态环境严重损害的；(2)致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断12小时以上的；(3)致使基本农田、防护林地、特种用途林地5亩以上，其他农用地10亩以上，其他土地20亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；(4)致使森林或者其他林木死亡50立方米以上，或者幼树死亡2500株以上的；(5)致使疏散、转移群众5000人以上的；(6)致使30人以上中毒的；(7)致使3人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；(8)致使1人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的。如果环境监管主体的严重不负责任行为并未造成上述危害结果，则不构成环境监管失职罪，仅构成一般环境监管失职行为。

刑法上的因果关系认定主要有条件说、原因说、相当因果关系说以及客观归责理论的转化应用等。就环境监管失职罪而言，其因果关系较一般犯罪行为更为隐蔽、复杂。一方面，重大环境污染事故的严重后果通常由被监管主体直接造成，环境监管主体与环境污染危害结果并无外观上的直接引起关系，因而环境监管失职行为的因果关系较为隐蔽；另一方面，环境污染行为本身的因果关系较为复杂，其未必直接危害不特定多数人的财产和生命健康，而是通过土壤、水体、空气等中介物间接造成损害结果，并且这一过程具有潜伏性、长期性、持续性甚至不可预测性，导致环境监管失职行为的因果关系更为复杂。在此背景下，环境损害类鉴定不仅专业技术性强而且主体资格要求高，符合条件的司法鉴定机构极为有限，在客观上为环境监管失职罪司法适用设置了一定障碍，因难以证明环境监管失职行为因果关系，致使大量犯罪分子逍遥法外，仅有少部分犯罪分子被依法追究刑事责任。

加之环境监管部门以外的国家机关工作人员专业知识不足，难以精准把握环境监管失职行为因果关系，即便是专门负责调查国家机关工作人员职务违法犯罪行为的监察部门也多以贪污贿赂等因果关系相对单一的故意犯罪作为工作重点。对比之下，受环境保护监督管理工作较强专业性所限，环境监管失职行为因果关系调查取证相对困难，在资源有限的情况下贪污贿赂等故意犯罪尚且难以彻查，更遑论具有隐蔽复杂因果关系的环境监管失职行为，因而不可避免地导致环境监管失职行为存在大量犯罪暗数，致使环境监管失职罪刑罚适用必定性严重不足。

(三)地方保护主义严重

环境资源开发与工业化进程相伴相生，部分地方政府为追求经济增长不惜以牺牲环境为代价，甚至为地方企业充当“保护伞”。在地方保护主义笼罩下，行政机关对环境监管职责有所懈怠，对环境污染案件以罚代刑，甚至形成利益共同体互不揭发；即便环境监管失职行为进入刑事程序，司法机关碍于地方复杂的利益关系，对行为人也多有偏袒甚至畸轻量刑，最终难以有效规制环境监管失职行为。

一方面，地方保护主义下行政机关内部互保，导致本罪刑罚适用缺乏必定性。以《环境保护法》第六十三条规定为例，环境保护监督管理职责之一即移送严重破坏环境资源案件至公安机关。然而，在多数情况下，正是环境监管不力才导致破坏环境资源行为愈演愈烈，所以，环境监管主体多以行政罚款代替刑事责任追究。其行为逻辑是一种犯罪学意义上的理性选择：如果案件移送公安机关后进入刑事程序，则极有可能溯源追究环境监管失职责任；如果案件仅涉及环境监管部门权力范围内的行政程序，则其失职行为便难以为司法机关所发觉，同时能够以行政罚款创造部门收益，甚至收受贿赂谋取个人利益。为此，环境监管主体普遍懈怠职责履行，并由此形成内部通行的“潜规则”行为模式。根据犯罪亚文化理论，倘若一定群体形成并信奉与主文化相对立的价值标准，则群体成员便会基于此实施犯罪行为[6]。行政机关内部正是存在一种以职务犯罪为行为模式的亚文化，不仅环境监管主体对其环境保护监督管理职责多有懈怠，而且在环境监管主体内部形成利益共同体以相互保护、互不揭发，甚至地方政府作为上级机关也参与其中并充当“保护伞”，导致环境监管失职行为与腐败窝案一样存在大量犯罪暗数(8)腐败犯罪窝案现象具有犯罪暗数高的特点，腐败犯罪亚文化以及权力网下的利益同盟导致腐败犯罪窝案现象不可避免。参见汪明亮：《人际关系视角中的腐败犯罪窝案现象分析》，载《现代法学》2011年第2期。。

另一方面，地方保护主义下司法机关外部偏袒，导致本罪刑罚适用缺乏严厉性。之所以“免予刑事处罚”判决达到八成之多，并且检察机关对此类判决结果也鲜有抗诉，与行为主体的国家机关工作人员身份不无关联。根据《行政机关公务员处分条例》第十七条第二款“行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分”的规定，对环境监管失职主体判处“免予刑事处罚”并不会导致其受到开除处分，因而，司法机关极有可能受制于地方复杂利益关系而畸轻量刑。对此，可以借用“犯罪生成模式理论”分析地方保护主义下司法机关擅权司法的原因(9)犯罪生成模式理论，是汪明亮教授创造性地提出并论证的犯罪原因理论，分为犯罪微观生成模式与犯罪宏观生成模式。本文特指犯罪微观生成模式，即以化学方程式的方式解释犯罪微观生成模式中各因素及其作用方式。具体来说，“带菌个体”与“致罪因素”相互作用使“带菌个体”产生犯罪动机，成为危险犯罪人；危险犯罪人通过对“催化剂”各要素的感知，在一定的条件下就会实施犯罪行为，从而成为现实犯罪人。参见汪明亮：《犯罪生成模式研究》，北京大学出版社2007年版，第11-140页。。首先，部分司法者对社会规范和职责内容存在认识偏差，容易形成徇私枉法故意心理，成为“带菌个体”；其次，在地方复杂利益关系等“致罪因素”作用下，部分司法者背弃公正法治信念和为民服务使命，徇私枉法故意心理得以强化；最后，鉴于环境监管失职行为通常不具有特定的直接被害人，极少可能受到被害人个体的信访投诉，司法者在此“催化剂”作用下最终畸轻量刑以偏袒失职主体，为环境监管失职罪刑罚适用再设障碍，导致本罪难以发挥对环境监管失职行为的刑罚威慑作用。

(四)社会力量参与不足

尽管环境监管失职行为与社会公众身体健康和生态环境资源安全息息相关，但国家机关仅凭自身力量主动发现并掌握的相关案件线索数量较为有限，并且环境监管失职罪的刑罚适用环节也缺乏有效社会监督，导致环境监管失职罪刑罚适用必定性、严厉性缺乏，未能有效规制环境监管失职行为以及相关环境污染行为。

从社会资本与犯罪治理的关系看，公众参与是社会资本的重要表现形式，公众参与不足则意味着社会资本缺失[7]469。法国刑事政策学家马蒂将国家关系与社会关系的主导现象作为刑事政策模式构造的基本法则，认为随着市场经济模式的纵深发展，国家单一型犯罪控制模式应当向国家与社会混合型控制犯罪模式转变，即“国家并不对所有的反犯罪反应进行指导与监督，而将其一部分推给市民社会”[8]。之所以推行“国家——社会”本位的刑事政策模式，正是因为单一国家力量尚不足够有效控制犯罪。在司法实践中，国家机关仅凭自身力量获取环境监管失职罪案件线索并不完全，大量严重不负责任的失职行为难以被立案侦查而成为犯罪暗数。与之对比，社会公众基于利益因素抑或地缘因素等，往往对环境监管失职行为的情况了解更多，对环境监管失职罪案件的线索甚至证据掌握充分。因此，环境监管失职罪刑罚适用必定性缺乏的现状，与社会力量参与不足存在一定关联。

从犯罪原因之社会控制理论看，公众参与能够有效加强对犯罪行为的社会控制，特别是对职务犯罪行为的社会控制，从而有效抑制犯罪行为的生成。根据美国犯罪学家赫希提出的社会控制理论，“任何人都是潜在的犯罪人，个人与社会的联系可以阻止个人进行违反社会准则的越轨与犯罪行为，当这种联系薄弱时，个人就会无约束地随意进行犯罪行为，因此，犯罪就是个人与社会的联系薄弱或受到削弱的结果”[9]。就环境监管失职罪而言，由于此类犯罪通常并无特定的个体被害人存在，在社会力量尚未充分参与犯罪治理的情形下，刑罚适用环节往往缺乏有效社会监督，削弱了对司法机关的舆论软性控制以及情境硬性控制，诱使司法机关囿于利益关系而对环境监管失职罪轻缓量刑，甚至徇私枉法畸轻量刑，导致环境监管失职罪刑罚适用严厉性缺乏，环境监管失职行为无法得到有效规制。

(五)法定刑的配置偏低

环境监管失职罪刑罚适用严厉性缺乏的另一重要原因即本罪的法定刑配置偏低。根据《刑法》第四百零八条规定，“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，即环境监管失职罪的最高法定刑仅为三年有期徒刑，而且没有划分不同档次的法定刑幅度。纵观刑法典所规定的过失犯罪的法定刑配置，虽然确实存在过失犯罪仅以三年有期徒刑作为最高法定刑的情形，但是也存在相当多的过失犯罪设置多个法定刑幅度的情形，比如第一百一十五条过失以危险方法危害公共安全罪、第一百一十九条过失损坏交通工具罪、第一百三十四条重大责任事故罪、第二百三十三条过失致人死亡罪、第三百九十七条玩忽职守罪等均设置“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上七年以下有期徒刑”两个法定刑幅度，并以七年有期徒刑作为最高法定刑；第三百九十九条执行判决、裁定失职罪和第四百条失职致使在押人员脱逃罪则以十年有期徒刑为最高法定刑。

与此对比，环境监管失职罪作为渎职类犯罪，其以国家机关活动的正当性为保护法益[10]。倘若负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，必然会使国家机关的正常职能遭到破坏，其职务行为的公正性、妥当性和效率都无法得到保障，并且可能致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果。特别是环境保护监督管理工作与生态环境安全休戚相关，一旦环境监管失职行为导致发生重大环境污染事故，其危害结果的时间范围、空间范围以及损害程度均难以在短时间内准确界定，甚至可能造成生态环境不可逆性永久损坏，对人类后代子孙的生命健康造成难以估量的严重伤害。因此，环境监管失职行为的法益侵害性并不必然弱于过失以危险方法危害公共安全、过失损坏交通工具、重大责任事故、过失致人死亡等犯罪行为，基于刑法基本原则之罪刑均衡原则的考量，环境监管失职罪的最高法定刑配置不应亚于前述行为。可见，现行立法框架下，环境监管失职罪的法定刑配置明显偏低，直接导致本罪刑罚适用严厉性缺乏，不足以对潜在犯罪人形成必要威慑。

三、提高环境监管失职罪刑罚适用必定性、严厉性之对策

如上所述，环境监管失职罪司法适用陷入困境的原因是多方面的。为有效化解环境监管失职罪刑罚适用必定性、严厉性不足的现实问题，应当根据其在刑法理论和司法实践中的种种障碍因素制定针对性应对策略，通过明确责任认定标准、推行专业分流办案、打破地方保护掣肘、鼓励社会力量参与和调整法定刑的配置等多方面协同发力，以提高环境监管失职罪刑罚适用必定性、严厉性，有效发挥其对环境监管失职行为的规制作用，为环境污染防治攻坚战提供充分的司法保障。

(一)明确责任认定标准

为有效降低环境监管失职行为的犯罪暗数，应当切实严密过失类渎职犯罪刑事法网，并以明确过失责任注意义务的认定标准为首要。对此，有观点主张以新新过失论认定环境监管过失责任，认为“环境监管过失中预见可能性程度采危惧感说，符合当下惩处环境监管失职罪的需要”[11]。本文对此持商榷态度，虽然新过失论在本罪司法适用中的效果并不理想，但其原因并非理论架构有失妥当，而是司法实践缺乏可操作性的适用标准。倘若采新新过失论，即“对于事后所查明的、可能避免结果的措施，不具体探讨行为之时是否具有预见可能性，而是认为只要具有某种危惧感即可”[5]231，则无异于追究结果责任，不仅有违刑法责任主义，而且严重扩大过失处罚范围，所以本文仍然主张在新过失论的框架下探索解决方案。目前环境监管失职罪仅针对重大环境污染事故，其注意义务的司法适用范围较为狭窄且缺乏明确判断标准，导致刑事责任的追究极为有限、刑罚适用必定性缺乏。基于此，应当考虑将环境监管主体的具体失职行为纳入适用范围，并对其职责履行内容制定可操作性的评价标准。比如，就适用范围而言，对于不认真履行环境行政许可、环境行政处罚等法定职责，导致发生危害环境后果的，均应以本罪追究刑事责任；就评价标准而言，应当针对不同阶段的职责内容，综合专业技术等多方面因素，制定明确统一的判断标准，从而避免本罪被逐步架空甚至沦为“僵尸条款”(10)关于适用范围，有学者指出，当前环境监管失职罪适用范围过于狭窄，环境保护执法部门不认真履行环境影响评价、环境行政许可、“三同时制度”、环境行政处罚等法定职责，导致发生危害环境后果的，均应以环境监管失职罪追究其刑事法律责任。参见白洁：《环境监管渎职犯罪相关问题探讨》，载《环境保护》2016年第23期。关于评价标准，有学者建议，在项目投入使用前环境影响评估和监督“三同时制度”落实过程中，应当采取形式合法性与实质合法性的双层次标准；在项目投入使用后环境监测和环境监察过程中，环境监管主体发现违法行为或者明显隐患，应当采取“尽责上报”标准。参见侯艳芳：《环境监管过失的注意义务与司法认定》，载《政治与法律》2016年第12期。。

(二)推行专业分流办案

在社会分工日益精细化的今天，为克服环境监管失职行为因果关系隐蔽、复杂的专业性技术障碍，最为直接的应对策略即由主管鉴定机构的司法行政机关与环境损害类鉴定机构建立良好协作关系，从而为其他国家机关证明环境监管失职行为因果关系提供必要技术支持。在此基础上，相关国家机关应当推行专业分流办案模式，建立与环境污染犯罪相匹配的侦查、起诉、审判机制。比如，有学者提出，“公安机关应成立专门负责侦查破坏环境资源犯罪案件的机构，检察机关相应成立专门负责审查破坏环境资源犯罪案件批准逮捕、起诉等的机构，审判机关相应成立专门负责审理破坏环境资源犯罪案件的法庭”[12]。本文认为这一方案存在可取之处，但是，为实现对环境污染犯罪的专业化治理，仅仅在公安、检察、审判系统成立专门机构尚不充分，还应当在监察机关设立针对环境监管失职行为的办案机制，充分发挥其调查职务违法犯罪行为的专责职权。此外，为进一步提升专业化分流办案的实际效果，必要情况下应当考虑吸纳具有专业知识背景的技术人才参与案件调查工作，从而科学、精准地打击环境监管失职行为，提高环境监管失职罪刑罚适用必定性，有效降低环境监管失职行为的犯罪暗数。

(三)打破地方保护掣肘

在地方保护主义笼罩下，不仅行政机关内部形成利益共同体相互保护，而且司法机关碍于复杂利益关系对其也多有偏袒，导致环境监管失职罪刑罚难以充分适用。

针对行政机关内部互保对环境监管失职罪刑罚适用必定性的束缚，根本解决办法在于扭转地方政府为追求经济增长不惜牺牲环境的错误观念，“杀鸡取卵、竭泽而渔的发展方式走到了尽头，顺应自然、保护生态的绿色发展昭示着未来”[13]。地方政府必须高度重视环境保护监督管理工作，正确认识经济发展与环境保护的辩证关系，以期实现经济发展与环境保护的有机融合、良性互动。就环境监管主体而言，应当严格履行环境保护监督管理职责，自觉抵制职务犯罪亚文化行为模式侵蚀，积极营造清正廉洁的政务文化氛围，拒绝隐瞒其他监管主体失职行为，认真配合国家机关案件调查工作，从而降低环境监管失职行为的犯罪暗数。

针对司法机关外部偏袒对环境监管失职罪刑罚适用严厉性的束缚，必要情况下可以实施异地侦查、起诉、审判，或者借调异地办案人员参与本地案件调查工作，以确保各职能机关严格依法行政、依法审判，尤其防止司法机关碍于地方复杂利益关系而对环境监管失职犯罪轻缓处理。就司法机关工作人员而言，应当树立坚定的理想信念，铭记公正法治信念和为民服务使命，自觉回避与行政机关的利益捆绑关系，重视环境监管失职犯罪的刑罚适用，正确认识刑罚的一般预防与特殊预防功能，审慎适用“免予刑事处罚”和“缓刑”的量刑判决。

(四)鼓励社会力量参与

考虑到国家机关主动发现并掌握环境监管失职行为线索数量有限，而且环境监管失职罪的刑罚适用环节也存在擅权司法畸轻量刑，为提高环境监管失职罪刑罚适用必定性、严厉性，应当充分发挥社会力量参与犯罪治理的积极作用。

从社会资本与刑事政策的关系看，我国长期实行政府本位型的刑事政策，普遍存在公众参与意识淡薄、公众参与能力薄弱的现象[7]483。虽然官方已经认识到社会力量参与职务犯罪治理的意义，例如中央纪委和国家监委专门设立了举报热线“12388”和举报网站(http://www.12388.gov.cn)，但群众举报对环境监管失职行为的规制效果并不明显。因此，在社会保护与人权保障相协调、社会效益与经济效益相协调的前提下，应当合理引入市场机制，打破当下困境，以物质奖励方式激励群众积极发现相关案件线索，加速社会力量参与职务犯罪治理进程，从而降低环境监管失职行为的犯罪暗数，提高环境监管失职罪刑罚适用必定性。

从社会控制角度看，公众监督是群众参与犯罪预防的重要形式，具有广泛性、动态性、针对性及隐蔽性等特点。通过批评、建议、质询、信访举报、检举揭发等公众监督形式，能够有效发挥对职务犯罪的社会控制作用，强化对国家机关工作人员的舆论控制以及情境控制[7]479。鉴于环境监管失职罪刑罚适用严厉性缺乏的原因之一即部分司法者畸轻量刑，为有效提高本罪刑罚适用严厉性从而发挥刑罚威慑效果，应当提供多种合法监督渠道并鼓励社会公众监督司法机关工作，以此强化对司法机关工作人员职务行为的社会控制，防止司法机关工作人员囿于复杂利益关系徇私枉法畸轻量刑，从而提高环境监管失职罪刑罚适用严厉性。

(五)调整法定刑的配置

诚然，如贝卡里亚所说，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”[14]。但是，考虑到环境监管失职罪犯罪暗数高，在刑罚适用的必定性难以实现的情况下，应当适当提高刑罚适用的严厉性。正如边沁所说，“刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大”，在他看来，每个人都是精于利弊衡量的理性人，刑罚越不确定意味着逃避惩罚的可能性越大，因而应当通过加重刑罚处罚力度来“平衡受惩罚的机会”[15]。为有效规制环境监管失职行为，应当适当调整法定刑配置以提高犯罪预期成本，增强环境监管失职罪对潜在犯罪人的刑罚威慑。鉴于环境污染犯罪存在后果严重与后果特别严重的差别，环境监管失职行为导致的损害结果自然也存在客观上的程度差异，因而有必要根据失职行为导致后果的严重程度制定不同档次的法定刑幅度，以符合罪刑均衡原则的基本要求。当然，考虑到环境监管失职罪系过失犯罪，增加本罪刑罚适用的严厉性并不意味着将其法定刑提高至无期徒刑甚至死刑，而是在符合世界刑罚趋缓化发展的大方向下，进一步完善刑事立法、严格刑罚适用以及规范行刑活动，参照其他社会危害性相当的过失犯罪法定刑配置，在本罪现有的“处三年以下有期徒刑或者拘役”基础上增加“后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”，从而提高环境监管失职罪刑罚适用的严厉性，实现对环境监管失职犯罪的一般预防和特殊预防目的。

四、结语

环境监管失职罪的司法适用对环境保护监督管理工作意义重大，直接影响生态环境保护与污染防治攻坚战的实际效果。然而，通过对48篇环境监管失职罪生效判决的分析，发现本罪司法适用现状不容乐观，在定罪层面缺乏刑罚适用必定性、在量刑层面缺乏刑罚适用严厉性，不仅未能有效规制环境监管失职行为，而且诱使大量污染环境犯罪发生。究其原因，本罪存在较高犯罪暗数与过失责任标准模糊、因果关系复杂隐蔽不无关联，而地方保护主义严重、社会力量参与不足等现实因素使刑罚适用必定性和严厉性均难以保障，偏低的法定刑配置更是直接导致刑罚适用轻缓化。因此，为有效化解本罪司法适用面临的现实问题，必须施以针对性的应对策略，通过明确责任认定标准、推行专业分流办案、打破地方保护掣肘、鼓励社会力量参与并调整法定刑的配置等多方面协同发力，提高环境监管失职罪刑罚适用的必定性和严厉性，为我国生态文明建设提供必要的司法保障，推进生态环境领域国家治理体系和治理能力现代化。