浅析地方立法权规范运作与国家法制统一

周静文

一、 问题的提出——各地地方性法规对婚假规定的不同

2015年10月党的十八届五中全会出台了“全面放开二孩”的政策，2015年12月27日，全国人大修改了人口与计划生育法，授权各地人大修改地方立法。截至目前，全国34个省级地方，除港澳台和西藏之外，其他30个省、直辖市都修改了各地的人口与计划生育条例， 仅以婚假为例，各地人大的地方立法对婚假天数也作出了调整，从3天到30天不等。笔者认为，婚假天数在各地出现如此差距，从一个方面反映出国家立法与地方立法之间的矛盾关系。分析其原因，一方面在于国家法律没有对这一问题作出硬性标准的范围规定，各地的地方立法没有明确的衡量标准，目前各地执行的3天婚假，《婚姻法》和《劳动法》都没有明确的规定，其法律依据是1959年劳动部的规范性文件《劳动部对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》;另一方面在于有的地方立法没有平衡好职工和用人单位之间的利益，没有很好地理解不抵触原则。有的地方将婚假天数延长到30天，如果周末不计入，意味着职工享有40天左右婚假，并且这期间用人单位要负担工资，这肯定会增加企业负担。在维护国家法制统一的问题上，各地婚假天数的不同给我们以警醒，地方立法应当在理解国家法律制度和精神的基础上，维护国家法制统一，根据本地实际情况作出相应规定。这也是笔者试图以这次地方性法规的修正为引，浅析地方立法与维护国家法制统一的关系的动因。

二、 地方立法与国家立法存在不一致（抵触）的情形

（一）上位法有明确规定，地方立法规定存在直接抵触情形

上位法有明文规定的，地方性法规的规定不能与其不相一致，而第一种情形就发生了直接抵触，大致有以下几种：

一是扩大或缩小上位法的禁止范围。这一案例最典型的就是《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》，该条例历经三次修正，部分规定始终与《中华人民共和国自然保护区条例》不一致，将国家规定“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙”等10类活动，缩减为“禁止进行狩猎、垦荒、烧荒”等3类活动，而这3类都是近年来发生频次少、基本已得到控制的事项，其他7类恰恰是近年来频繁发生且对生态环境破坏明显的事项。随后，甘肃省十二届人大常委会第三十六次会议对该管理条例不合法之处进行了修订。

二是违反行政许可法，增加或减少上位法规定的当事人应当履行的义务，如法律未规定行政审批，而有的地方性法规设置行政审批的前置许可，增加了当事人的义务。举一个减少行政审批前置许可的案例，2018年10月18日陕西省出台了政府规章《陕西省人民政府关于取消、下放或者委托一批行政审批事项的决定》，其附件1第19项中关于取消 “举办国内区域性广播电视节目交流交易活动审批”。这一规定违反了上位法《广播电视条例》第四十五条“举办国内区域性广播电视节目交流、交易活动，应当经举办地的省、自治区、直辖市人民政府广播电视行政部门批准，并由指定的单位承办”。未经国务院批准，地方政府规章取消有关行政审批，显然违反了行政许可法的规定。随后，陕西省政府在2019年8月22日及时修改了上述规定，出台了《陕西省人民政府关于修改〈陕西省人民政府关于取消、下放或者委托一批行政审批事项的决定〉的决定》，删除第19项，地方政府规章能够及时作出修改，这背后是备案审查工作推进发挥了重要作用，维护了国家法制统一。

三是违反行政处罚法，调整变更了上位法的处罚行为、种类、方式和幅度，比如上位法没有规定处罚而增加了处罚的，突破了上位法规定等。2018年11月1日实施的《昆明市城市轨道交通管理条例》（9月21日经云南省人大常委会批准），该条例第六十条规定“城市轨道交通建设经营单位”对冒用他人优惠类记名票卡（证件）等7类行为进行行政处罚。然而依据行政处罚法，有行政处罚权的单位应当是行政机关或法律授权的具有管理公共事务职能的组织来实施，城市轨道交通建设经营单位显然不属于上述单位，因此，该条例这一条违背了行政处罚法的规定，应当予以纠正。又如，有的地方性法规改变了上位法关于行政处罚的方式，《无锡市社会医疗保险管理办法》第四十七条对骗保行为的处罚方式为“由社会医疗保险管理部门处以500元以上5000元以下罚款”，与《社会保险法》第八十八条“处骗取金额二倍以上五倍以下罚款”的规定不一致。

四是违反行政强制法。主要表现為下位法自行变更行政强制程序，行政强制的权限、范围和条件等与上位法不一致、自行设定行政强制执行等。如《内蒙古大兴安岭汗马国家级自然保护区条例》第十八条规定了对在保护区内进行砍伐、开垦等行为，处“查封、扣押有关设施、设备、物品”的行政强制措施，但其上位法《中华人民共和国自然保护区条例》却没有规定行政强制措施，这有悖于行政强制法的规定。

五是调整或变更管理机构的权限和职责。这一点情况比较复杂，有些适应综合执法、统一执法的需要，可以调整整合，而有些则不能调整变更。

（二）国家上位法作出修改，地方立法存在抵触应当及时作出修改和废止的情形

党的十八届三中全会、四中全会提出了很多改革创新的举措，党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止”。为了贯彻其精神，天津市人大常委会主动对现行有效的地方性法规进行全面清理，及时发现与改革决策不一致、不适应的问题，分三批对23部地方性法规进行了修改。按照全国人大常委会要求，又对涉及生态文明建设和环境保护的44件地方性法规进行专项清理，分两批对8部地方性法规进行修改。具体如2019年2月29日国务院规范性文件《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》出台后，天津据此打包修改了相关地方性法规，取消了企业、企业集团、个体工商户、农民专业合作社名称预先核准。2019年5月30日天津市人大常委会对地方性法规进行了打包修改，其中畜牧条例中有名称预先核准的内容，打包决定中对此进行了删除。

（三）地方先行先试，国家出台相关法律后，地方性法规应当进行修改或废止的情形

地方立法为中央立法先行先试，是我国地方立法实践中的有益经验。改革开放以来，我国立法在相当大的程度上走的是经验主义路线，即先进行立法试验，这为正式立法积累了经验、创造了条件[1]。《立法法》第十一条规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”以上规定为地方立法先行先试提供了法律依据。如旅游法的制定，就是在很多地方出台了旅游条例之后，国家进行了充分调研后才出台了旅游法。1995年6月，海南省人大常委会批准了《海南省旅游管理条例》，成为我国第一个地方性旅游法规，随后各省、自治区、直辖市的人大常委会先后出台了地方旅游法规。随着各地旅游法治建设的地方先行实践， 2012年8月十一届全国人大常委会第二十八次会议首次审议《旅游法（草案）》，该草案历经三次审议，在2013年4月通过，10月1日实施。先出台的地方立法如果存在与旅游法不一致的地方，地方立法应当进行相应修改，如旅游大省海南，就在2014年9月修订通过了《海南省旅游条例》以保持与《旅游法》的一致。

（四）国家没有明确的上位法，但可能存在规范性文件，地方立法可能存在违背上位法精神的规定

上位法没有明文规定的，地方立法在不违背立法精神和超越地方立法权限的前提下，可以制定符合本地区实际的地方性法规。这种情形下地方立法存在抵触较难判定，毕竟不是直接抵触上位法条文，这往往需要地方在出台相关法规前，征询全国人大常委会的意见以更好地把握国家立法精神。以本文开头引出的婚假制度为例，各地出现了3～30天不等的情形，婚假作为劳动者的休息权，属于公民的基本权利，同时，婚假的长短与企业有直接利益关系，用工单位要承担劳动者婚假期间的工资，从用工单位的角度考量，其希望婚假越短越好。因此，笔者认为，国家法律应当对此作出较为明确的规定，或通过国家立法直接规定，或者授权地方人大立法规定个人可以请婚嫁的幅度期间，从而避免各地婚假期间的规定差距过大。

三、关于地方立法维护国家法制统一的理解

（一）对国家法制统一的理解

1.我国的立法体制

维护国家法制统一，就必须要谈到国家的立法体制，国家立法体制的核心内容是立法权限的划分。具体来说，包括两个方面内容：一是哪些国家机关具有什么性质、多大范围的立法权限;二是享有不同性质、不同范围的立法权限的各国家机关之间是一种什么样的相互关系。一个国家采取什么样的立法体制，是由这个国家的国体、政体、国家结构形式、历史传统以及民族情况等一系列客观因素决定的。

关于我国属于什么立法体制，学术界有不同的看法。一种意见认为是一级立法体制，即只有中央一级立法。另一种意见认为是两级立法体制，即中央和省、自治区、直辖市两级立法。还有一种认为是“一元性、二层次、三分支”的立法体制，“一元性”是指国家立法权统一由全国人大及其常委会行使，只有全国人大及其常委会才有权制定法律;“二层次”是指国家立法权由全国人大和它的常委会两个层次行使;“三分支”是指全国人大通过宪法赋予国务院制定行政法规，省、自治区、直辖市人大及其常委会制定地方性法规，民族自治地方人大制定自治条例和单行条例。依据乔晓阳的观点，我国内地的立法体制可以称为“一级半立法体制”，即立法权主要掌握在中央，同时又赋予地方一定的制定法规权，但又不得同国家立法相抵触，不是独立的一级立法，只能算是半级立法。自治地方的立法权限虽然较大，但需要报经批准才能生效，也不是独立的一级立法。香港、澳门特别行政区实行“一国两制”、高度自治，基本是独立的一级立法，是一种例外[2]。

2.地方立法应当遵循“不抵触原则”

首先，不抵触原则是宪法规定的原则，被视为地方立法工作应当谨守的基本原则。从立法上讲法制统一，包括三层意思：一是一切法的形式，都不能与宪法相抵触，宪法第五条规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规、地方性法规都不得同宪法相抵触”。二是下位阶的法不能与上位阶的法相抵触，宪法第一百条规定，“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行”。三是同位阶的法相互之间不能抵触。这三个层次结合起来，就能保证我国法律体系的内部和谐一致，从而保证国家法制的统一。

其次，《立法法》对不抵触原则进行进一步细化。《立法法（2015年修正）》第四章地方性法規、自治条例和单行条例、规章，对不抵触原则进行了细化规定：一是规定了地方人大常委会对地方性法规、自治条例单行条例的备案审查，强化不抵触原则（第七十二条）;二是规定对于地方人大及其常委会制定的先行性地方性法规，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效（第七十三条）;三是明确地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，这也是对地方性法规和地方政府规章权限的划分，实质上也是对抵触的一种界定。

第三，关于不抵触的解释，全国人大常委会法工委的解释，抵触是指：（1）上位法有明确规定，与上位法的规定相反的;（2）虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策的”;（3）上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的;（4）违反了《立法法》关于立法权限的规定，越权立法的;（5）下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的[3]。此外，2004年《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中也对此作出相关规定，“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形”。

第四，要避免地方立法和上位法的抵触，就应当注意以下几点：一是严格遵守《立法法》规定的立法权限，中央专属立法权地方立法不能涉及;二是进一步明确不抵触的判断标准，这一点在违背上位法精神的判断上比较有难度;三是要加强备案审查，严格立法程序，健全规范性文件备案监督制度，做到有件必备、有备必审、有错必纠，通过积极推进备案审查信息化建设，实现“备案”与“审查”在制度设计上的分离与区别对待。

（二）地方立法权的发展及其对国家法制統一的现实影响

1.地方立法权的发展历程

1979年，五届全国人大二次会议通过《地方组织法》，赋予省级人大及其常委会地方立法权，40年来，各省（区、市）人大及其常委会从本地实际出发制定了一批重要的地方性法规，逐渐构建起统一而又分层次的立法体制，为推动地方经济社会发展、形成和完善中国特色社会主义法律体系作出重要贡献。

2000年，九届全国人民代表大会第三次会议审议通过《中华人民共和国立法法》，它的颁布施行，既是完善立法体制的重大举措，更是理顺了中央和地方事权，是我国社会主义民主与法制建设的一件大事，对于健全国家立法制度、备案审查制度，维护我国社会主义国家法制统一，具有重大和深远的现实意义。它规定了有关国家机关、社会团体、企事业组织和公民可以对法规提出审查要求或者审查建议，还规定了对备案法规、规章的审查程序，第一次从法律层面较为全面系统地规范了备案审查工作，标志着规范性文件备案审查制度的确立和形成。2004年全国人大常委会法工委成立了法规备案审查室。

2006年，十届全国人大常委会通过《监督法》，法律层面上将司法解释纳入备案审查范围，规定了县级以上地方人大常委会对规范性文件的备案审查，《监督法》的规定使规范性文件备案审查制度进一步发展完善[4]。

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央带领全国人民进入新时代，国家法治发展站在新的历史起点，党的十八届三中、四中全会提出健全法规、规章、规范性文件备案审查制度;加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。2015年3月，全国人民代表大会对《立法法》作出修改，规定全国人大专门委员会和常委会工作机构还可以对法规、司法解释开展主动审查，常委会工作机构向制定机关发出书面审查研究意见，备案审查工作进一步取得发展。同时该法赋予所有设区的市地方立法权，明确设区的市人大及其常委会可以对城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。地方立法主体大幅增加为351个，目前现行有效的地方性法规达到了12000余件。

2.地方人大立法发展的新趋势

一是上文提及的2015年《立法法》的修改，地方立法主体大幅增加到350多个，这不仅仅对新赋予立法权的市是一项挑战，对于各省乃至全国的备案审查工作也是一项挑战。

二是备案审查工作重要性日益突出。党的十八届三中全会提出，健全法规、规章、规范性文件备案审查制度。四中全会提出，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。全国人大要求有件必备、有备必审、有错必纠，并已经形成机制。

三是地方立法备案审查的信息化水平大幅提升。从全国人大工作看，全国统一的备案审查信息平台正在抓紧建设并已取得重要进展，下一步还将推动地方人大信息平台延伸到设区的市、自治州、自治县。

3.关于如何理解地方立法与国家法制统一两者的关系

第一，地方立法与维护国家法制统一的一致性。地方立法机关也是代表国家进行立法，根据我国的实际情况在中央的统一领导下，充分发挥地方立法积极性，与法制统一并不矛盾，因为无论地方立法还是中央立法，都是为了实现法治。地方立法是我国统一法制体系中不可或缺的组成部分，地方立法应当遵循不抵触原则。

第二，地方立法与上位法存在冲突的原因分析。地方立法有可能会发生与中央立法冲突的情形，究其原因主要有以下几方面：一是地方利益驱动，导致地方立法违背了国家上位法的精神;二是中央立法滞后导致的冲突，客观上存在上位法规定较为滞后，但中央改革政策有要求，地方实践急需，导致下位法规定与上位法存在不一致;三是审核把关不严，一些地方在法规规章起草调研论证过程中，特别是对违反上位法明确禁止的规定审核把关不严，对上位法作出的修改废止掌握不及时，没有依据上位法的改变相应进行调整地方法规。此外还有立法公众参与度不够，立法人员水平参差不齐等原因。

（三）如何在地方立法中坚持国家法制统一原则

1.坚持法制统一，中央要加强对地方立法的指导

《立法法》放开地方立法权之后，284个设区的市拥有地方立法权，加上原有的有地方立法权的地方，这些地方立法是否有违背上位法的地方，我认为很多时候需要全国人大予以指导，对某些事项是否触及中央专属立法权需发布一些指导性意见。

2.坚持法制统一，要织密国家法律之网

如果理解我们的立法体制是“一级半立法”的话，其实地方立法权限是非常有限的，即使地方立法规定的事项，国家立法也可以对此作出规定更正，因此，如果国家法律规定的更为翔实，那么地方立法中的自由裁量将会缩小，也防止了地方立法破坏国家法律一致性。

3.坚持法制统一，地方立法要遵循“不抵触”原则

地方立法三原则之首就是不抵触原则，地方立法应当明确中央专属立法权事项，对于中央专属立法权不作规定，同时对于有违宪法、法律的事项不作规定。

4.坚持法制统一要完善地方立法的监督

对地方立法的监督，代表发表意见是一个渠道，同时，全国人大、省级人大也应当加强备案审查的力量，完善对地方立法的监督。地方应加强和落实地方自我监督，丰富监督内容，明确监督标准。在对地方立法进行合法性监督的基础上，增加对地方立法的合宪性、民主性和科学性的监督。完善地方立法监督责任追究机制，增加法律法规中对地方立法监督责任的规定，完善追责机制，为地方立法监督责任提供规范依据[5]。

5.坚持法制统一，也要尊重地方立法的相对独立性

地方法治是国家法治的重要组成部分，它既是实施宪法法律所必须，也是国家法律制度创新的基础和来源。地方立法先行先试，为国家立法积累了实践经验，地方立法的特色规定，也有利于适应本地现实情况。因此，坚持国家法制统一也应当尊重地方立法的相对独立性。

参考文献：

[1]杨登峰：《我国试验立法的本位回归——以试行法和暂行法为考察对象》，载《法商研究》2017年第6期。

[2]乔晓阳：《我国的立法体制》，载人民网，http：//www.people.com.cn/item/lifafa/bj16.html。

[3]田成有：《何谓“不抵触”？》 载云南人大网，http：//www.srd.yn.gov.cn/gzyj/201908/t20190809_883569.html。

[4]全国人大常委会法制工作委员会研究室编：《改革开放40年备案审查制度的发展成就与经验》，载《我国改革开放40年立法成就概述》，法律出版社2019年5月1日第一版。

[5]项程舵：《地方立法监督：问题与路径探索》，载中国社会科学网，http：//news.cssn.cn/zx/bwyc/201907/t20190709_4931188.shtml。

（作者系天津市人大立法研究所副研究员）