法学角度谈外观专利的相似性判断研究

马思雨 阿加区呷 杜佳雯

摘 要  随着专利意识和专利制度的不断完善，专利失效和侵权案件不断增多。设计授权的必要条件必须具有新颖性，产品外观设计在申请日前不得为国内外公众所知。也就是说，与国内外已经发表、使用或以其他方式为公众所熟知的设计相同或实质上相同的设计，即不视为新设计。因此，产品在判断相同或相似的设计时起着重要的作用。判断外观设计近似值最基本的方法是不用任何仪器，用肉眼观察。从表面上看，这很简单。每个人都能做到。但在专利审判实践中，这是一个非常复杂的问题，甚至是一个非常深刻的问题。

关键词 审查;外观设计;审查;相似;判断

引言： 在设计的授权、无效审查和侵权判断中，需要判断设计的外观是否与其他产品相同或相似，在设计的授权和无效审查中，相同或类似的审查范围很大。因此，判断设计是相同的还是相似的就成为了保护设计的重要环节之一。

一、外观设计的概念

外观设计作为五项主要知识产权之一，是知识产权的重要组成部分。它是指新设计的产品形状、图案或其本身的颜色、形状和图案的组合，它是适合工业应用的。外观设计的载体必须是产品。产品是通过工业过程生产的任何物品。重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物等不能作为外观设计的载体。构成设计的是产品的形状、图案、颜色或组合。一般来说，产品的颜色不能独立构成设计。但是可以形成一个设计的组合，可以是：產品的形状;产品的图案;产品的形状和图案;产品的形状和颜色;产品的图案和颜色;产品的形状、图案和颜色。形状是指产品的形状和形象的设计。是三维或平面产品外的点、线、面等的运动、变化和组合所形成的外观轮廓，是产品的结构和形状同时设计制造的结果。外观设计专利的申请必须是工业产品的外观设计。工业产品是指可以重复生产的产品。如果一个产品不能被限制，它就不能被无限地重复生产，它就不能被称为工业产品。

二、审查指南

外观设计专利是一种消费产品。判断相同或相似设计的主体一般是消费者。因此，判断的标准是消费者是否容易混淆。如果两个不相关的产品可能会给消费者的错觉两个产品属于同一家庭，很明显，他们就不能取得前面的免费设计，并且违反专利法排他性和独占的特点。

但是消费者的感觉是非常主观的，法律是人们日常的行为准则。我们需要客观化这种主观，以便在规范行为中发挥作用，使之有章可循。因此为了保护权利人的利益，使其利益最大化，需要法院解决设计相似的侵权问题。审查员和法官都不是一般消费者，所以我们不能从一般消费者的角度来判断案件。我们必须设计出一些原则来限制所谓客观的“一般消费者”标准来判断相同或相似的产品是否相似。为此，根据《专利法》第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十九条和《专利法实施细则》第六十五条至第七十二条的规定，制定了《审查指南》。法律有审查指南，帮助法官处理案件，为判决提供有力的依据，让当事人对结果信服。

（1）新的评审指南

根据《与贸易有关的知识产权协定》第25条，所有成员应保护独立创作的、具有新颖性或原创性的工业产品设计。非新颖性或非原创性，是指一项设计或一项已知设计特征的组合之间，并无明显差异。trips协议给出的两种替代设计标准既不新颖也不新颖。一是“与已知设计相比无明显差异”，这是我国旧评审指南的基础;二是“与已知设计特征组合相比没有明显差异”。我认为中国的新评审指南应是从第一艘到第二艘。新的审查指南的范围比旧的更广。新的审查指南规定，只有同类型或类似类型的产品才能有类似的外观设计。然而，同类产品是指具有相同用途的产品，包括旧评审指南中的相同项目和类似项目。所谓的相似类型是指具有相似目的的产品，这在旧的评审指南中是不相似的。例如，鸡蛋的容器和玻璃的容器是相似的，尽管它们有不同的用途。如果它们对应的元素相同或相似，就构成了外观设计的相似性。

三、相似性判断对社会的影响

（1）积极的影响

为了保护当事人的合法权益，使社会有序进行，便于管理，法律渗透到各个领域。制定《专利法》，鼓励创新，制定一系列保护创新合法权益的规定，惩治剽窃和无偿获取专利的行为，促进社会进步和经济发展。因为外观设计专利的相似性判断也是外观设计专利的重要组成部分。

消费者不是设计师，他们不会仔细观察设计的每一个元素。侵犯原设计者的利益，为原设计者谋取利益是不合法的，也是不合理的，因为这种商业活动明显侵犯了原设计者的利益。在民法领域，有必要在审查过程中对这种非法侵权行为进行多方面的控制、减少或制止。

（2）消极影响

在我看来，有时材料是有限的，而设计模式往往是强调描述性的模式，如产品的功能和用途。颜色是有限的。大多数形状是正方形、球形和其他三维形状。虽然它们可以被做成不同的形状，但基本上很难去掉这两个形状的特征。随着时间的推移，随着创新产品的增多，外观设计师团队的力量也越来越大，这些设计的形状并不是无限的，这可能对以后的设计不利。也许他们并没有搭便车的意图，但是因为他们的设计与之前的产品设计相似，不能通过，没有起到鼓励创新的作用，大大限制了创新。

结束语

随着人们法律意识的增强，越来越多的人开始使用法律武器来保护自己的权利。我国的法律也在不断修改，以适应时代的不断进步，并在不断完善。也许现在的知识产权法不是最完善的，但我相信它会变得越来越完善。

参考文献：

[1]外观设计与知识产权保护.北京：知识产权出版社，2002.12.

[2]崔国斌.专利法原理与案例（第二版）（M）.北京：北京大学出版社，2016.2.

作者简介：马思雨（1998-），女，彝，四川省凉山彝族自治州西昌市，本科，研究方向：法学

阿加区呷（1995-），女，彝，四川省凉山州喜德县，本科，研究方向：法学

杜佳雯，（1997-），汉，四川省眉山市，本科，研究方向：法学