论行政黑名单制度存在的问题及完善

袁翠萍

摘要：行政黑名单制度具有效益价值、监督教育价值，符合政府简政放权的要求。目前，存在对行政黑名单 制度的性质认识不一致、没有核心的基础法律的支撑、面临着泛化和滥用，没有遵循依法行政原则中的法律保留 原则，违反比例原则、责任与处罚相当原则、正当程序原则等问题。完善行政黑名单制度，应明确立法基础和合 法性边界，内容满足合理行政的要求，注重程序权利的保障，完善救济方式，从而为社会信用体系建设提供助力。

关键词：行政黑名单制度;合法性边界;行政过程论;正当程序原则;救济机制

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2020）13-0048-05

近年来，黑名单制度备受行政机关的亲睐，作为一种 新型的行政治理方式，行政黑名单制度既适应了数字经 济发展，也赶上政府职能转变的改革契机，具有创新和优 越的作用。然而，舶来的行政黑名单制度由于没有明确 的法律界定和范围限制，遭遇不少的质疑。本文旨在探 讨行政黑名单的法律属性，并试图厘定其合法性边界，以 期通过配套机制的完善，推进社会信用体系建设。

一、行政黑名单制度概述

（一）域外缘起与我国契机

行政机关是公共信息的掌握者和信用监管者，作为 社会利益的代表，本应客观完整地提供信息服务，以便公 众利用这些信息对特定主体形成认知和评价，原则上不 对主体的信用状况做出负面评价，但是行政黑名单制度 属于例外 [1]。

黑名单制度设立的初衷是基于公共安全的考虑，而 暂时地牺牲个人利益。在欧美国家的航空领域，航线属 于国家资源，航空公司获得批准后运载乘客飞行，为了防 止特定个人的危险活动，防止扰乱飞行秩序或者严重侵 害其他乘客的人身财产权益等情况的发生，航空公司会 将可能造成实际威胁或者已经造成实际威胁、损害的乘 客列入“旅客黑名单”，并禁止其一定时期內搭乘航班， 以示惩罚 [2]。这种举措在欧美是有法律依据可寻的，消 费者的公平交易权需要让位于位阶更高的航空运输安 全。旅客在搭乘航班时有义务遵守航空安全承诺，因此 这也是与社会诚信建设挂钩的。除此之外，欧美的行政 黑名单制度还体现在众多领域，其中有较大影响力的是 美国的“出口管制清单”[3] 和世界银行的“取消资格”[4] 制度，以及美国药品领域的 FDA 制度，行政黑名单制度 在征信体系健全的市场经济和社会治理中展现了强大的 生命力。

我国国务院于 2014 年发布的关于社会信用体系建设的规范性文件、在行政监管推进黑名单制度的决定①， 掀起了“一处失信，处处受限”的社会诚信体系建设浪潮。 行政黑名单是指行政机关和法律法规授权具有公共管理 职能的组织创设的不良信息记录，是对外公示并且对该 主体的相关行为或权利进行限制的综合监管措施。如今， 我国的行政黑名单比比皆是，譬如税收违法黑名单、环保 黑名单、农民工欠薪黑名单、网约车黑名单、诚信旅游建 设黑名单、高铁占座黑名单、网络主播黑名单，似乎行政 黑名单②已经成为行政执法网中触角可以延伸到方方面 面角角落落的工具。在“失信惩戒”的口号指引下，公 民、法人或者其他组织一旦被列入行政黑名单就要被限 制权利（限贷限购限行限准入），甚至被联合惩戒，其威 力可想而知。而在行政黑名单貌似巨大的辐射范围和强 大威慑力面前，却鲜少发现该黑名单制度的能动救济机 制。行政相对人的弱势，行政相关人的缺席参与，使得黑 名单制度游离于传统行政法程序和实质的保护之外，而 更多地体现为泛化的运用，由于相关的救济机制匮乏，没 有真正发挥出其应有的作用。

（二）制度的正面效用——存在的意义

行政黑名单制度具有效益价值、监督教育价值以及 符合政府简政放权的要求。行政黑名单依托于技术和运 营媒介，借助信息的自由化流动和高速传播特性，以行政 黑名单的形式公布违法违规行为和不良记录，进而督促 行政相对人履行行政法确定的义务。它将生硬的行政强 制执行转变成行政相对人被迫主动履行的方式，既能够 确保行政义务的有效履行，又能够预警和修复社会信用， 具有效益价值。除此之外，倘若行政相关人通过互联互 通的网络技术参加到对黑名单的管理过程中来，不仅有 利于监督行政机关的工作，也可以警示规范行政相关人 的行为，具有监督和教育作用。再者，行政黑名单制度适 应政府简政放权的要求，将政府监管的部分交由社会信用来监督，能动地强调市场和社会主体的合作，也符合成 本经济、充分利用有限的行政资源的要求。

二、我国行政黑名单制度存在的问题

近年来，行政黑名单在我国呈现野蛮生长的态势，一 定程度上成为某些行政机关设置游戏规则、裁判游戏结 果的工具，给相关行政相对人的合法权益造成困扰和侵 害。

（一）对行政黑名单制度的性质认识不一致

行政黑名单制度在我国还处于移植适应的初始阶 段，契合大数据运用的背景，在信息安全和纠纷治理的边 界上来回跳跃。值得注意的是，这种基于行政任务拓展 产生的新型行政管理方式，糅合行政信息公开、行政处罚 和行政强制执行等因素，不能简单地类比适用，难以找到 可以归入的传统具体行政行为类型。

（二）没有核心的基础法律的支撑

虽然有的行政黑名单有法律的支撑，如食品药品黑 名单，但是没有统一的行为规范，在各领域创设时依据也 是位阶不一的，核心法律控制缺位。

（三）面临着泛化和滥用的问题

行政黑名单的合法性边界较为模糊，使得不文明行 为也被划入行政黑名单的规制范畴，例如：北京将在地铁 进食的人列入黑名单就不妥当。同时，并非所有相对人 的违法违规行为、不良记录都要记录并曝光，这对个人隐 私的冲击较大。此外，对曝光的期限和内容、删除的条件、 错误曝光的救济等均没有合理解释，存在权力寻租现象。

（四）有可能损害行政相对人的合法权益

我国社会信用体系尚未健全，行政黑名单制度更多地 成为行政执法的手段，制度有待完善，极易损害行政相对 人的合法权益，而且没有相应的救济程序和退出机制，使 得行政黑名单制度过度楔入私权领域，违背行政法的基本 原理，有可能带来严重的后果，因此在运行中受到质疑。

三、行政黑名单的法律属性的探析

为建设社会信用体系，应对行政黑名单制度的负面 效果，有必要对该复合型的行政执法方式予以学理剖析， 引导其依法规范实施，发挥应当具有的效用。

有学者从行政处罚的四种类型进行分析 [5]，但是没 有考虑到具体行政行为的权能存在、实际运行、意思表示 和法律效果;有学者从间接强制执行的角度予以分析 [6]， 但不利于黑名单制度作用的发挥。也有学者摒弃这种单 一的行为认定方法，而将其视作复合型的行政行为，其一 是根据行为阶段的不同构造予以划分，其二是根据功能 定位的不同予以划分 [7]。这种复合型的属性认定，受到 更多的理解和认可。

（一）对阶段构造的局部和整体观察的划分

从局部来看，行政黑名单制度是复合型的行政行为， 是一套完整的行政运行体系，具有一定的时间跨度，是具 有进入和退出设置的完整链条，具体可以拆分成五个环 节：拟列入行为、列入行为、公布行为、惩戒行为和移除行 为 [8][9]。这五个环节是相互影响相互作用的，其中的某个 环节也可能是由多个行政机关协同完成的。

1. 拟列入行为，是指行政机关和组织对违法违规信 息和不良记录的收集过程，并且集体讨论是否有为公共 利益保护和秩序维护之目的而向社会公布的需要，属于 内部准备行为，是行政黑名单制度的初始阶段。

2. 列入行为，是指将不良信息和违法记录进行公布 的决定行为，该行为的性质需要分类讨论，有专门“列入 决定”的为具体行政行为 [10]185-191，少数的无专门“列入 决定”的为内部行政行为，需要与后阶段的公布行为结 合才能发生法律效果。

3. 公布行为，是指将不良信息和违法记录的当事人 和行为等进行公布的过程，公布行为本身仅是行政事实 行为，本身不会对当事人产生惩戒的效果，但是公众的知 悉可能会造成当事人的名誉受损，这是行政机关和组织 无法控制但可预见的，所以要求行政机关尽到审慎义务。 因为名誉受损并非行政机关的意思表示所在，行政机关 的目的是督促履行义务，故此，该公布行为不是具体行政 行为。

4. 惩戒行为，是行政机关对黑名单所载入的人员进 行资格或者权利的限制，比如限制出境等，甚至与其他部 门形成联动的惩戒。结合前面环节的公布行为，这种惩 戒行为对行政相对人产生了直接、现实且紧迫的行政法 上权利义务的影响。其在性质上属于行政处罚，可归入 兜底的其他行政处罚中 [11]343。此外，该环节的惩戒行为 比警告、罚款的处罚更为严厉。若作为兜底的处罚行为， 还需要考虑到适用处罚的一般规则的衔接问题。

5. 移除行為，是基于行政法上义务的有效履行，予以 信用修复的退出环节。国外除了因黑名单所列举的事由 被改正被消除，还有因期限届满而赋予行政相对人被遗忘 的权利。将不良记录和违法行为进行消除或者归档隐藏， 有利于行政相对人的信用重塑和社会交易关系的和谐。

从总体来看，行政黑名单制度要求不能偏颇地单独 截取一个环节予以法律评价，否则不能概括了解黑名单 制度的全貌;也要求不能用传统的具体行政行为进行类 比类推，不能简单从要素叠加予以考量。所以单纯地关 注惩戒环节的制裁效果不足为取，着眼于违法事实和不 良记录的公布也不甚恰当，侧重黑名单制度最后所呈现 的法律效果也难掩欠缺 [12]。因此需要站在辩证统一的 立场，从整体和部分的联动作用分析行政黑名单制度，而这恰恰能够用发端于日本的“行政过程论”来解释。行 政过程论的主旨是将多个行政行为和法律关系联合而成 的行政活动方式予以整体和动态的考察，同时作为两大 法系融合的产物，该研究范式也蕴含这传统类型化行政 行为界定的理论因素，结合各环节的具体情况予以具体 分析，从而考察各个环节涉及的行政机关与行政相对人 的关系，以及与行政相关人之间的法律关系 [13][14]。

从行政黑名单制度的五个环节拆分不难看出，该复 合型的行政管理活动是有时间连续性、阶段性构造的动 态过程，而且兼具法律效果和事实效果，每一个环节都具 有法律程序控制的意义。但是在每个环节的把控上，该 如何区分界定何种具体行政行为，何为联合惩戒的采取 依据，也是值得思考的。笔者较为认可不同的阶段予以 认定法律属性的方式。

（二）取决于功能定性的差异化划分

按照功能的差异将行政黑名单划分成“惩戒性”“警 示性”“普法类”“备案类”，分别对应着“行政处罚”“行 政指导”“不构成行政行为”“特殊内部行政行为”[15]， 这样使得行政黑名单制度的形态特征得以完整地反映出 来，但是在认定的过程中可能会存在功能的交叉，因此在 具体的认定方式上需要有更加明确的指向判断基准。

四、行政黑名单制度对行政法原则的违反

现实中的行政黑名单制度除了面临泛化和滥用危 机，也构成对行政法基本原则的违反，分别违反了依法行 政原则、合理行政原则和正当程序原则。

（一）没有遵循依法行政原则中的法律保留原则

依法行政是首要原则，在没有较高位阶的上位法确 定行为适法性和具体适用领域时，行政机关不得擅自做 出没有法律依据的行政行为。这就要求立法机关对行政 黑名单制度予以基础法律的定位支撑。例如，地铁禁止 进食、物业费欠缴、承担民事赔偿责任等不文明行为是与 行政无关联的，就不应该纳入行政黑名单的规制范畴，否 则涉嫌混淆道德与法律之间的界限，有失公允。此外，需 要对行政黑名单的进入、流动和退出制定普遍适用的标 准，在实施细则中包括违法违规事由、列入条件和标准、 权利限制内容、期限和公布媒介等相关信息，使得行政黑 名单制度有法律依据可寻，有制度框架的比照。

同时，为避免政府机关和相关组织的疏忽，如果因错 误公布对当事人造成不可挽救的影响，政府机关需要承 担相应责任，以提示行政机关审慎执法，按需权衡隐私保 护和公共利益之间的权重。公共利益也并不总是行政机 关可自由裁量而用作行政行为合法的正当理由。

（二）违反比例原则、责任与处罚相当原则

首先，“一处失信处处受限”明显违反比例原则。

比例原则蕴含着妥当性、均衡性以及温和方式的要求，在 多种可选择方案中提倡选择对行政相对人相对损害最 小、最具有合理性的方案 [16]。换句话说，对首次或者轻 微失信的行政相对人，采取行政黑名单制度的惩戒或者 联合惩戒就过于严格，违背比例原则;可以允许用柔性的 警示、提醒整改的方式，没有必要列入行政黑名单，不能 过分限制行政相对人并列入黑名单，灵活告知其履行行 政义务即可。

此外，“一处失信处处受限”的行政行为是明显违 反责任与处罚相当的原则。特别是行政机关的联合惩戒， 行政相对人的失信行为并没有达到情节严重的程度，仅 因各种原因未能履行义务，就在各个领域受到资格和权 利的限制，实质上是将与行政相对人失信行为无关的行 业和领域纳入惩戒的范畴，有公权力过度侵害私人权益 的嫌疑。只有在行政相对人失信行为所涉及的领域进行 限制约束，才更具有合理性。

设立行政黑名单制度的初衷是为建设现代化的社会 信用体系，为了增强人们的诚信意识，并非公布惩戒的工 具。失信行为需要与该监管目的存在必要且合理的解释 和联系，通过行政黑名单制度教育失信的行政相对人改 过自新，进而重塑社会信用关系。

（三）违反正当程序原则

正当程序原则为规范和控制公权力而产生，旨在赋 予行政相对人以程序利益的保护。程序正义的要求不容 忽视，行政相对人有许多程序性权利的保障，因此行政相 对人可以在相应的阶段主张相应权利的行使。具体而言： 对有“列入决定”的列入行为的通知，可以要求行政机 关和组织说明理由并提出异议，对惩戒这种具有处分性 质的最终行为可以要求行政复议或者行政诉讼等进行救 济。

同时可以借鉴国外经验，对黑名单制度提出期限和 期权利益的要求，对超出期权期限的行政黑名单予以依 职权的主动删除，超过时间限制从而强制清出行政黑名 单的动态管理。明确用司法规制进行兜底保护，对可诉 的具体行政行为依法提起行政诉讼：具体考量行为与目 的是否存在合理必要且实质的关联，是否符合公众预期， 以及措施与失信行为之间的契合度和关联性。

五、行政黑名单制度的完善和法律控制

（一）明确立法基础和合法性边界

首先，为行政黑名单制度提供基础法律保障，这也是 法律优先和法律保留原则的要求 [17]。诚如前面所述，单 独来看，行政黑名单制度中的惩戒行为，属于《处罚法》 中的其他处罚行为，行政黑名单制度的立法基础也应该 是法律或者行政法规的位阶，并且在制定时應符合《立法法》的要求，并辅以具体的实施细则或者规范性文件。 例如《苏州市建筑市场“黑名单”管理办法》所提到的 “取消活动资格”的规定，此类行政许可只能由规章以上 位阶的文件予以规定，因此该惩治措施的设置越位。

通过基础法律正面限定行政黑名单制度的合法性边 界后，将那些可以用其他手段解决的行为排除在行政黑 名单的规制范畴之外，只有那些涉及社会公共利益的违 法违规的行为才需要纳入矫正范围 [18]。由此一步步厘定， 通过反面排除的方法限缩行政黑名单的合法性边界，即 只有同时符合行政行为违法要素和不利后果的严重性要 素的行政黑名单，与社会公共利益相关，才足以纳入行政 黑名单的制度笼子里予以行政执法基准的衡量，这才是 行政法意义上的黑名单制度，才是其范围边界存在的应 有之义。

由于我国《行政处罚法》面临修改，行政黑名单制 度并不能简单涵盖进行政处罚的种类之中。因此宜采取 行政法规的立法模式，给予行政法黑名单制度以基础法 律的支撑，作出行政黑名单制度统一的框架要求，以符合 合法性的要件，进而根据各个职能机关的所需予以下位 法的细化，以及针对具体行业的需求因地制宜实施。要 与《立法法》《行政处罚法》《行政信息公开保护条例》

《国际民用航空公约》《食品安全法》等衔接、协调，以保 证行政黑名单的制度施行效果。

（二）内容满足合理行政的要求

除了行政黑名单的边界范围要合法，也需要注重实 质内容上的合法性要求，即满足合理行政原则的要求。

首先，关乎社会信用建设的目的的才属于行政黑名 单制度的有效性旨在。行政黑名单制度与其他行政具体 行为不同，是服务于社会诚信建设目的的，旨在推动社会 重信守诺，为大众市场交易的选择提供参考和风险提醒。 同时，行政黑名单制度也与市场主体营业权和公平交易 权息息相关，是社会公众知情权的具体体现。换句话说， 行政黑名单督促行政相对人履行法定义务，进而助益于 社会信用的重建和修复，因此无关此目的的都不得囊括 进行政黑名单制度，应该转向其他行政行为处理的解决， 例如该罚款的罚款，该吊销营业执照则吊销营业执照。

其次，需要对行政黑名单制度的对象予以区分，结合 整个法律体系来考量，足以发现法律对自然人和法人的 要求是不一致的，更加强调对人权保障和私有权利不可 侵犯，因此对待自然人主体的违法行为应当要求行政机 关尽到更多的审慎注意义务。法人作为拟制主体，没有 精神名誉的损失，这也是行政黑名单应当区别对待的合 理解释。

再次，行政黑名单制度的运行需要秉持过程化思维，进行层次性的区分。行政黑名单的公布和惩戒容易不适 当地侵害行政相对人的权益，所以适宜采取严进宽出的 办法。在具体判断时应该综合考虑当事人的违法程度和 不利后果，比如说对违法违规情节比较轻微或者是初犯 的，在卡紧关口的拟列入阶段就应该予以加强教育和解 决，无需进入列入阶段;对于公布和惩戒的，就需要有屡 教不改、违法程度严重、危及公共安全等因素才可能符合 该环节的要求 [19]。