最高法院司法政策性文件研究

摘要：司法政策性文件远超司法解释、指导性案例，具有内容重要、数量繁多、主题集中、样式公文化的特点， 同时也面临着行政保障成本过高、识别适用困难等问题。究其原因，在于最高院审判指导的功能被淹没在话语 地位强势的政治响应中，司法行政化下最高院习惯于通过公文管控的方式弥补一线司法能力不足，以及最高院 案例欠缺政策宣示能力。对此，应建立司法政策性文件的政治 - 技术二元生产机制，将司法政策性文件进一步 分化为表态型文件与业务型文件，两者满足不同的功能，遵循不同的运作逻辑。同时，逐步剥离最高院纠纷解决 职能，赋予最高院案例政策宣示能力，并通过“飞跃上诉”等制度使最高院能够及时介入有政策意义的个案审判， 以减少司法政策性文件的使用。

关键词：最高法院;司法政策;审级制度;飞跃上诉

中图分类号：D926.21 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2020）13-0045-03

一、最高法院司法政策性文件的现状考察

（一）主要特点

2017 年 5 月 19 日至 2018 年 5 月 18 日，最高院在自己的内部网站发布文件 215 个，逐个翻阅后发现属于司法政策的有 120 个①。在这 120 个司法政策中，除了 22 个司法解释、4 批案例外（1 批指导性案例、3 批其 他案例），其余 94 个政策均是以文件形式呈现，包括通 知、意见、领导讲话等，属于司法政策性文件：“司法政策” 以区别于内部行政管理，与司法裁判无关的内容;“文件” 以区别于司法解释、指导性案例等统一发布的案例。它 有如下特点：

1. 内容重要。既有宏观的司法理念，又有微观的业 务指导，例如破产案件处置、诉讼繁简分流等;既有程序 法中的基本解决执行难、级别管辖，又有实体法上的知识 产权保护、打击黑恶势力犯罪等②，涉及司法裁判的各个 方面。

2. 数量繁多。120 个司法政策中有 94 个是司法政 策性文件，占比近 80%，是司法解釋和各类统一发布案例 之和的近 4 倍。

3. 主题集中。通过主题统计发现，94 个司法政策性文件共涉及 33 个主题，其中基本解决执行难、司法公开、司法体制改革等 3 个主题位居前列，各自相关文件达5 个以上，此外还有 14 个主题的相关文件在 3 个以上，21 个主题在 2 个以上。

4. 样式公文化。司法政策性文件共有通知、领导讲话、通报、意见等  8 种样式，其中通知、领导讲话最为常见，两者共有  56 个，呈现高度“公文化”的态势。

（二）理论与实践的困境

最高院司法政策性文件虽然发挥了重要作用，但是 也引发了不少问题。一方面，行政保障成本过高。在司 法活动中确保一项规则得到遵守，主要依靠两个方面：诉 辩审三方诉讼结构下的事前监督，以及审级程序中的事 后纠错。司法政策性文件相当部分并未公开发布，当事 人无从监督;同时，它不具有明确法律效力，无法通过诉 讼程序中的审级制度予以纠正。另一方面，识别适用困 难。遵守政策的前提是能够准确识别政策，但是司法政 策性文件因其数量多、外观高度“公文化”，使其在众多 公文中不具有可辨识的外观。北大法宝、法信等排名前 列的法律数据平台准确识别了司法解释、指导性案例，却 对司法政策性文件呈现“脸盲”状态。

北大法宝将司法政策性文件分入“司法解释性质文 件”“工作文件”之中，但是两者并没有明确区分标准， 后者虽然收录了表彰决定、招聘书记员公告等无关文件， 但也与前者一样收录了许多“意见”类的司法政策性文 件。

法信将司法政策性文件归为“两高司法资料”，它的 优点在于没有收录表彰、招聘公告等无关文件，缺点在于 遗漏太多重要的司法政策性文件，例如法 [2017]161 号 关系到国家赔偿标准，但直至样本采集时仍未收录。

二、最高法院司法政策性文件的问题分析

（一）功能失衡

最高院司法政策有两项基本功能：政治响应与审判 指导 [1]，前者是法院在国家权力结构中的地位要求，后者 是作为最高司法机关的工作需要。通过司法政策性文件 来发挥这两项功能本来无可厚非，但是一旦将两大功能 挤缩在同一个文件之内，就必然导致审判指导淹没在话语地位强势的政治响应之中 [2]。法发 [2017]30 号等“意 见”类的文件结构就非常有代表性：（1）首联点题，引用 党政指示和权威文件;（2）颔联引申，论述重要意义和宏 观政策方向;（3）颈联干货，带出或多或少的具体裁判规 则;（4）尾联重申，包括完善机制、队伍建设等。可见，政 治响应功能“身高体胖”，审判指导被挤压在角落里难觅 踪影。

（二）角色错位

司法行政化是指司法权以行政机关的逻辑和方式运 作，在司法政策性文件上体现为两个方面：一方面，面对 当前一线法官总体业务素质还不够理想的现实情况，最 高院习惯于以系统内部指导的方式，以行政化机制发挥 指导和命令作用 [3]。另一方面，在法院内部，司法政策性 文件都是由司法行政部门负责起草、颁发的，而这些部门 的关键职位都是由非法官掌握 [4]，从而导致司法政策性 文件也被“行政格式化”了 [5]。

虽然有规定凡司法政策须报审委会讨论决定③，但 是绝大多数法官并不擅长起草领导讲话和各类意见、通 知，因此样式高度公文化证明背后实际上是司法行政部 门主导了司法政策性文件的起草、颁布。另一个佐证是 司法政策性文件的传播也采用了行政公文的“层层转 发”的方式，然而这必然会造成政策传达的延误和时间 差异。例如《最高人民法院关于作出国家赔偿决定时适 用 2017 年度全国职工日平均工资标准的通知》印发时间是 2018 年 5 月 16 日，A 省高院转发时间是 2018 年6 月 26 日，B 省高院是 2018 年 6 月 11 日，从纵向来看 层层转发必有延迟，各地法院可能在处理案件时没有遵 守最新赔偿标准，从横向来看不同省高院转发时间相差 近半个月，容易造成各地赔偿标准不一。

（三）供给不足

如果最高院案例具有政策能力，那么至少能够减少 司法政策性文件的数量。法治发达国家都是以最高院案 例为宣示司法政策的主要渊源，而且最高院案例的政策 宣示能力并不限于英美法系的判例国家，大陆法系国家 最高院的判决也会因最高院自身具有的权威性以及审级 制度的存在而得到下级法院的遵守 [6]，成为司法政策的 主要渊源。然而，最高院案例成为司法政策渊源的基本 前提是数量控制在一定范围内，例如被认为公共政策法 院典范的美国联邦最高法院在 2016 司法年度仅讨论了71 个案件，其中进行实体裁判 62 宗 [7]。反观我国最高院 2013 至 2017 年期间受理案件 82383 件，审结 79692 件④， 这个数量级的案例不可能具有政策宣示能力，这与它们是 否有先例约束力无关。

因为案例不具政策能力，最高院只能更依赖司法政策性文件。以最近热点主题“改善营商环境”为例，在2017 年 12 月 28 日启动张文中等案件的再审前，最高院先行于 7 月 25 日、8 月 7 日颁布了两个关于改善营商 环境的司法政策性文件;在再审启动后和裁判前，12 月 29 日又再次发布文件重申“进一步加大涉企业家产权 冤错案件的甄别纠正工作力度”。这种在最高院裁判作 出的前后，“反复发文”强调相近政策的做法，恰恰反映 了最高院案例缺乏政策能力，导致徒“例”不足以自行， 非“文”不足以明志。

三、最高法院司法政策性文件的完善进路

（一）建立政策性文件政治、技术二元生产机制

各国最高法院都要面临政治响应上的“巨大且持续 的压力”[8]，问题是如何在完成政治响应任务的同时，保 持高效的审判指导。司法政策性文件可以分别用来满足 政治响应或审判指导功能，但是不应企图在同一文件内 挤压两种不同功能的内容，否则必然导致审判指导过度 萎缩。因此，最高院应建立司法政策性文件的政治、技术 二元生产机制，促使它们进一步成熟分化，分别满足不同 功能的需求。概括而言，今后司法政策性文件应分为表 态型文件与业务型文件两种，前者负责政治响应，更强调 时效性，重在表态度、明立场，体例更接近党政公文;后者 负责审判指导，强调专业性，体例以规则表述为主。具体 而言，两者应作如下区分：

一是负责部门不同。如上文所述，目前最高院规定 所有司法政策，无论是不是司法解释，均需层报审判委员 会讨论决定，并无必要。其中，表态型文件以表态为主， 不直接涉及司法裁判规则，可交由法院行政部门办理。 事实上，样本中少部分文件基本符合表态型文件特征，例 如法 [2018]78 号关于学习“两会”讲话精神的通知等， 虽然属于广义上的司法政策，但是其内容沒有司法裁判 规则，它的目标和使命在发布时起即已完成，完全不必交 由审委会讨论。

二是文件样式不同。首先，表态型文件仍然可以采用 公文样式，但是业务型文件不应采用公文样式，而应采取 类似司法解释的规则样式，以规则、案例为主。其次，凡是 直接影响司法裁判的，都应尽量通过业务型文件颁发，并 且有独立的文号，以便法官和其他法律从业者识别。最后， 如果表态型文件例如领导讲话等，确实有直接影响司法裁 判内容的，应及时转化为业务型文件独立颁发。

三是传播路径不同。表态型文件重在发布，而业务型 文件重在传达，因此前者仍可依层层转发的一般公文方式 在法院系统内传播，后者应一律由最高院公开发布，各级 法院和社会各界在最高院网站上收悉即可，不再经各下级 法院转发。同时，业务型文件应载明统一实施时间。

（二）打通最高院案例的政策宣示渠道

最高院案例不具政策宣示能力加剧了司法政策性文 件泛滥，就同一主题甚至同一政策内容都不得不反复发 文，因此，应逐步增强最高院案例的政策宣示能力，使司 法政策通过个案裁判即足以彰显，减少司法政策性文件 的使用。最高法院目前承担过重的纠纷解决职能，一方 面使最高法院无法聚焦司法政策工作，难以集中精力履 行政治响应与审判指导职能 [9]，另一方面，最高法院案例 每年数以万计的数量使其难以成为司法政策的渊源。因 此，最高法院应逐步剥离纠纷解决职能，只审理极少数具 有司法政策意义的案件，从而使最高院案例成为司法政 策渊源。

为此，一方面，最高法院要有计划地“放”，即审级下 沉，逐步将普通案件完全下放，争取矛盾解决在基层，基 本实现上诉审、再审不出省高院。这个目标的实现必须 以诉讼审级与法院层级分离为前提：就地方法院而言，应 探索基层法院内部的审级再分，例如派出法庭一审的，二 审由本部法院受理 [10];就最高法院而言，巡回法庭作为 纠纷解决机构，在审级程序中独立于最高法院，与地方法 院共同把普通案件就地解决;最高法院本部不再有法定 管辖案件，有权自行决定受理极少数具有司法政策意义 的案件。2017 年巡回法庭审结案件 1.2 万件，占最高院 办案总数 47%，已经为最高院的审级与层级分开打下了 良好的基础，接下来应赋予巡回法庭独立审级地位，将最 高院从纠纷解决中彻底解放出来。

另一方面，最高院还要有条件地“收”，即允许最高 法院超越审级限制，提前介入具有政策意义案件以促 成司法政策及早生成。建议将“飞跃上诉”（leapfrog appeal）制度加以改造后引进 [11]，具体而言，上诉法院受 理上诉后，认为具有司法政策意义的案件，可上报请求最 高院作为上诉法院;最高院也可依职权越过审级主动受 理它认为事关司法政策的上诉案件。

注   释：

①余下 95 个文件中，93 个属于内部行政管理文件，不属于司法政策范围;还有 2 个文件法办 [2017]89 号、法办 [2017]195 号分别是转发外交部、人大法工委的通知，不是最高院自身 制订的文件。

②分别参见法 [2018]67 号、法  [2018]53 号、2017 情况通报第30 期、2017 情况通报第 40 期、法  [2017]359 号、2017 情况通报第 25 期、法发  [2018]1 号等文件。

③《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》（法发 [2017]20号）第 70 条。

④周强：《最高人民法院工作报告》，2018 年 3 月 9 日在第十三 届全国人民代表大会第一次会议上。

参考文献：

[1] 左卫民等 . 最高法院研究 [M]. 北京 ： 法律出版社 ，2004.

[2] 吉敏丽 ， 任尔昕 . 人民法院的结构功能与行动逻辑——基 于《最高人民法院工作报告》的文本研究 [J]. 兰州大学学 报 （ 社会科学版 ），2013（2）.

[3] 张卫平 . 起诉难：一个中国问题的思索 [J]. 法学研究 ，2009（6）. [4] 董治良 . 司法审判与司法行政的冲突与整合 [N]. 人民法院报 ，2016-01-27.

[5] 张卫平等 . 司法改革：分析与展开 [M]. 北京 ： 法律出版社 ， 2003.

[6]（ 美 ） 约翰 ? 亨利 ? 梅里曼 . 大陆法系 [M]. 顾培东 ， 禄正平译 . 北京 ： 法律出版社 ，2004.

[7]（ 美 ） 约翰 ? 罗伯茨 . 美国联邦法院 2017 年年终报告 [N]. 黄 斌 ， 杨奕译 . 人民法院报 ，2018-01-05.

[8]（ 美 ） 马丁 ? 夏皮罗 . 法院：比较法上和政治学上的分析 [M].张生 ， 李彤译 . 北京 ： 中国政法大学出版社 ，2005.

[9] 左卫民 . 最高法院若干问题比较研究 [J]. 法学 ，2003（11）. [10] 江必新 .《民事诉讼法》修订：战略规划与制度设计 [J]. 中南大学学报 （ 社会科学版 ），2011（4）.

[11] 陈杭平 . 比较法视野中的中国民事审级制度改革 [J]. 华东 政法大学学报 ，2012（4）.

作者简介：陈迪（1985—），男，汉族，广东湛江人，单位为 华东政法大学，博士研究生，研究方向为婚姻 家庭法。

（责任编辑：马双）