民事证据调查令制度的检视与完善——以我国20个省(自治区、直辖市)高级人民法院的司法实践为考察对象

靳建丽,祝 祎

(郑州大学 法学院, 河南 郑州 450000)

证据是民事诉讼的关键所在,离开了证据将难以对案件事实进行准确的认定。在我国民事诉讼中,当事人及其诉讼代理人收集证据的方式主要有申请人民法院调查取证和自行调查取证两种。目前我国《民事诉讼法》及其司法解释中均明确了当事人及其诉讼代理人申请法院调查取证的申请条件(1)2017年《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：(一)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”,2019年最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》中也对当事人申请法院调查收集证据的时限、对象等相关事宜进行了细化。而关于自行调查取证的相关规定,我国《民事诉讼法》中虽规定了当事人及其诉讼代理人享有收集证据的权利(2)《民事诉讼法》第四十九条第一款：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。”第六十一条：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。”,但相关条款过于笼统,并未制定详细的取证方式。2017年《律师法》中同样也只对律师自行调查取证作了概括性的规定,没有提出相应的配套措施。在这样的背景下,自行调查取证往往面临诸多阻碍,当事人及其诉讼代理人更多地选择向法院申请调查取证,人民法院也因此压力过大。民事证据调查令制度作为传统取证方式的有效补充,能够为当事人及其代理律师自行调查取证提供制度保障,不仅弥补了自行调查取证中存在的不足,还能缓解法院的审判压力。然而该制度在我国仍处于各地自行探索的阶段,立法上还有诸多不完善之处,因此有必要加强对民事证据调查令制度的研究。

一、民事证据调查令制度概述

(一)内涵界定

“民事证据调查令”一词最初来源于大陆法系国家的法学理论[1]1,在我国颁布的法律法规及其他司法文件中,除了2006年最高法出台的《依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》(3)2006年《最高人民法院关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》第三条第一款第七项:“根据十届全国人大常委会第十七次会议审议的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国律师法〉实施情况的报告》的要求,人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法,并认真研究相关问题,总结经验。”中曾倡导人民法院积极探索和试行“证据调查令”外,至今还没有使用过类似“民事证据调查令”的法律术语,更没有对这一概念进行解释的相关条款。

虽然民事证据调查令制度还未上升至国家立法层面进行明确规定,但该制度作为一项自下而上探索而来的制度,在地方司法实践中早已试行多年。[2]101998年12月上海市长宁区法院试点推行由律师向法院申请调查令,由此拉开了我国民事证据调查令制度的序幕。2001年上海市高级人民法院颁布了《调查令实施规则》,最早对调查令的概念、内容、申请条件等进行了规定。在之后的20年里,其他省(自治区、直辖市)的高级人民法院也陆续出台了与调查令有关的地方司法文件,其中均对调查令的概念进行了界定。结合对各地高院文件的综合概括,民事证据调查令是指在民事诉讼中当事人及其代理律师因客观原因无法获取相关证据,经申请并获人民法院批准,由人民法院签发给其代理律师向有关单位或个人收集所需相关证据的法律文书。

(二)现实意义

1.增强举证能力,充分发挥律师作用

随着法治化进程的加快,人们的维权意识也在逐步增强。为了在合法权益遭受侵害后能够最大限度地得到补偿,当事人必然会寻求律师的帮助。毫无疑问,律师具有专业的法律素养,能够高效地为委托人提供法律服务。然而，目前我国法律中虽赋予了当事人及其代理律师自行调查取证的权利,但是对适用的情形、程序以及可调查的范围等并未明确规定,配套的保障制度也没有形成。在司法实践中,被调查人常常以各种理由拒绝配合律师的取证工作,调查取证难以顺利进行。因此,推行民事证据调查令制度,形成一套完备的制度体系和保障措施,有助于提高当事人的举证能力,保障其参与程序的权利,还有利于律师群体更好地开展相关业务,提高其职业荣誉感。

2.维护司法权威,保障法院中立裁判

在民事诉讼中,法官与当事人之间应当呈三角形结构,即法官居中裁判,当事人双方平等对抗。然而受我国传统诉讼模式的影响,法官既是审判者又是调查者,难免会因提前接触证据而难以保持中立,影响其自由心证。推行民事证据调查令制度,一方面可以将调查取证的职责分担给当事人及其代理律师,减少法官在审判前对证据的接触,防止其对案件形成“先入为主”的判断,同时也能够充分发挥庭审中当事人双方辩论的作用,推动庭审实质化；另一方面,该制度在一定程度上能够规范当事人及其代理律师的取证过程,使其获取的证据更加合法、有效,从而减少错误裁判的形成,维护司法权威。

3.提升诉讼效率,实现资源优化配置

民事诉讼的时效性要求人民法院能够高效、准确地化解社会矛盾。近年来,越来越多的人选择通过诉讼的方式解决纠纷,导致人民法院案多人少的矛盾日渐明显,法官不仅要确保裁判质量,还要承担调查取证的重任。民事证据调查令制度能够在一定程度上提升诉讼效率,实现诉讼资源的优化配置。首先,该制度能够提高当事人及其代理律师自行调查取证的积极性,使案件获取的证据更加全面、具体。其次,该制度还能够缓解法官的取证压力,使其将更多的精力投入到案件审理之中,提升诉讼效率。最后,当事人及其代理律师在自行调查取证的过程中能够对获取的证据形成一定的判断,由此可以选择对自己更有利的方式来解决争议,比如选择和解或调解等,促进案件的分流。

二、对现有民事证据调查令制度的检视

目前,我国大部分省份的基层人民法院、中级人民法院已经推行民事证据调查令制度。根据笔者的统计,截至2020年1月,我国共有20个省(自治区、直辖市)的高级人民法院在总结基层人民法院、中级人民法院实践经验的基础上,出台了27份关于适用民事证据调查令的专门性地方司法文件。通过对比分析,笔者发现这些高院制定的专门性司法文件在文本架构上大体相似,但在具体规定上却存在较大差异,详见表1。

表1 各地民事证据调查令比较

(一)调查令的适用阶段不统一

通过表1可以看出,我国各地调查令的适用阶段大多涉及案件的审理阶段和执行阶段。但由于不同地区的经济文化水平存在差异,各地文件中适用阶段的具体情况有所不同,主要分为以下三类:北京、江苏、贵州、青海、河北、福建高院出台的文件仅适用于案件的执行阶段;上海、河南、浙江、陕西、重庆、天津高院近年来相继出台了多份文件,逐步将调查令的适用扩大至民事诉讼的各个阶段;新疆、安徽、四川、宁夏、湖南、辽宁、广东、吉林高院出台的文件一次性涵盖了案件的审理、执行阶段,其中安徽、湖南、广东高院出台的文件中还包括了案件的起诉阶段,辽宁、四川高院出台的文件中对“审理阶段”作出了细致的规定。

(二)调查令的适用主体不明确

民事证据调查令制度的适用主体包括调查令的申领主体、持令人和调查对象。在我国各地方司法文件中,目前只有针对持令人的规定较为统一,均为案件当事人委托的代理律师,而对申领主体和调查对象的规定却不尽相同,致使律师在开展调查取证工作时困难重重,也给法院增添了许多办案压力。

由表1可知,调查令的申领主体一般为案件的“当事人、代理律师”,另有部分文件中规定申领主体仅为案件的“当事人”或“代理律师”。针对代理律师是否需要经当事人特别授权的问题,各地方司法文件中的规定也有所不同。在申领主体为案件“当事人、代理律师”的文件中,要求需经特别授权的文件占64.3%;在申领主体为案件“代理律师”的文件中,要求需经特别授权的文件占11.1%。大部分地区的司法文件中将“有关单位、个人”规定为调查令的调查对象,仅上海、浙江、吉林高院出台的3份文件中将调查对象限制为“有关单位”。在这些文件中,仅有10份文件详细说明了单位包含的组织类型,重庆、宁夏高院出台的文件中则特别强调“个人”须为“案外人”,即排除了对方当事人作为调查对象。

(三)调查令可申请调查的证据种类不一致

目前在我国各地方司法实践中,民事证据调查令制度可适用的证据种类差别较大,大部分地区出台的司法文件对证据种类的限定相对笼统。通过对比可以看出,除去未明确规定证据种类的文件外,在标明仅适用于立案侦查阶段或执行阶段的司法文件中,可申请调查的证据种类均限于书证;在标明适用于审理、执行等阶段的文件中,可申请调查的证据种类相对较多,不仅可以申请调查档案材料、信函电报等书证,还可以申请调查视听资料、电子数据等证据。在这些司法文件中,有部分文件在概括式列举证据种类时使用了“等”字进行兜底,赋予了法院一定的自由裁量权。浙江高院还在2018年出台的司法文件中首次将“相关行政机关在行政程序中调取的证人证言”包含在可申请调查的证据种类中。(4)2018年《浙江省高级人民法院关于在民事诉讼和执行程序中试行律师调查令的若干意见》第三条:“持调查令收集的证据包括由接受调查人保管并与案件事实直接相关的书证、电子证据、视听资料、相关行政机关在行政程序中调取的证人证言等。”值得注意的是,在上述司法文件中,有11份文件特别将“证人证言”作为不可申请调查的证据种类,还有部分文件中将物证、当事人陈述等证据也进行了排除。

(四)调查令制度中的责罚措施不规范

目前,在我国各地试行的民事证据调查令制度中存在着责罚措施不规范的问题,个别地区的司法文件甚至未设置配套的责罚体系。就持令人而言,大部分地区的司法文件中均详细罗列了持令人违规使用调查令的情形,但是仅有少部分文件针对不同情形设置了不同的责罚措施。另外,上海、北京、新疆、河南、陕西高院出台的文件中仅强调,在持令人逾期未将收集的证据或者文件交还时,人民法院可催促持令人交还或在一定时期内不再向其签发调查令,但对持令人妨碍民事诉讼或滥用调查令的行为应当如何惩戒,文件中并未说明。

就调查对象而言,据笔者统计,仅有不足一半的地方司法文件中对调查对象在无正当理由拒不协助调查时应承担的后果进行了规定,可见目前我国各地对持令人在取证遭受拒绝时应当如何救济的重视程度不高。司法实践中常常出现调查对象不配合持令人调查取证的情况,比如2019年7月，江苏省扬州市一位律师持调查令到银行调取银行流水时遭到拒绝,原因是银行不承认该调查令的法律效力。[3]由此看来,只有制定相应的责罚措施,才能保障调查令的法律权威性。

三、完善民事证据调查令制度的路径

肖建国教授曾高度评价民事证据调查令制度,认为其功能自诞生之初便一直定位于解决实践中取证难的问题,是中国法院司法智慧的凝聚。[4]以宁夏回族自治区为例,自2017年该自治区高院下发《关于在民事诉讼程序中试行律师调查令的意见》以来,各级法院在两年内共收到2 000余份调查令的申请,签发率高达99.61%。[5]可见,民事证据调查令在我国司法实践中发挥着越来越重要的作用,对于节省案件的调查取证时间以及加快案件的审理进程等具有不可比拟的优越性。然而，该制度目前在具体实践中仍然面临着诸多问题和困惑,因此有必要针对现有的问题提出具体的完善路径,为建立统一规范的民事证据调查令制度打下基础。

(一)统一调查令的适用阶段

民事证据调查令的适用阶段直接影响着当事人收集证据的全面性。司法实践中,常常会有复杂、疑难的民事案件需要当事人跨区域进行调查取证,然而个别地区出台的司法文件中限制申请跨区域取证的调查令,再加上各地存在适用阶段不统一的问题,不仅会导致调查令不能发挥其应有的效果,还会阻碍法律运行的一致性。[6]16因此,为防止出现民事证据调查令适用混乱的情形,首先必须确立统一的适用阶段。

笔者认为,民事证据调查令的适用阶段应当仅限于案件的审理阶段和执行阶段,而不应包含起诉阶段或立案侦查阶段。通过上文的分析可知,案件的审理阶段和执行阶段确有实行民事证据调查令制度之必要,且目前我国大部分地区出台的司法文件中均涵盖了这两个阶段。但是,个别地区出台的司法文件中指出在起诉阶段或立案侦查阶段也适用民事证据调查令制度,有些文件明确指出“起诉阶段”或“立案侦查阶段”的具体含义为“递交起诉状及相关证据后,受理之前”。也就是说,此时法院并没有实现对该案件的管辖权,也没有取得对该案件的专属审判权。[7]264如果在这样的情况下适用民事证据调查令制度,难免会导致法院的工作量增加,同时也会因难以把握签发调查令的必要性而产生错误适用的风险。所以,笔者认为起诉阶段或立案侦查阶段不应当适用调查令。

(二)明确调查令的适用主体

目前大部分地区出台的司法文件中均将调查令的申领主体规定为“当事人及其代理律师”,对此笔者表示赞同。其一,当事人与案件有直接的利害关系,将其列为调查令的申领主体理所应当。实践中难免有一些当事人因为个人原因未能聘请代理律师,如果像个别地区出台的司法文件中那样仅允许代理律师作为调查令的申领主体,这对当事人来说显然不公平。[8]其二,代理律师具有较高的法律素养,在帮助当事人申领调查令时能够及时解决遇到的专业问题,因此也宜成为调查令的申领主体。需要注意的是,代理律师之所以能够成为调查令的申领主体,是基于当事人的委托，为其提供法律帮助,而非代替其成为适格主体。所以,笔者认为,代理律师在申领调查令时必须经过当事人的特别授权。

关于哪些主体可以被纳入民事证据调查令适用的调查对象,大部分地区的文件概括性地表述为“有关单位和个人”,个别地区的文件仅包含“有关单位”。笔者认为,解决“取证难”问题是民事证据调查令制度设置的初衷,只有把有关“单位”和“个人”均列为调查对象,并且将具体包含的组织形式和主体类型一一列明,才能避免持令调查时产生不必要的麻烦,同时还能够充分发挥调查令的作用,提高当事人的举证能力。此外,理论界目前对于调查对象中的“个人”是否仅为“案外人”有争论。有学者认为,《关于民事诉讼证据的若干规定》中的证明妨碍规则(5)2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条:“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立。”已经将“对方当事人控制证据而难以收集”的问题予以解决,因此调查对象中不宜包含“对方当事人”[9],对此笔者有不同的看法。的确,任何一方当事人都不愿将于己不利的证据主动在法庭上进行展示,但是只有将其纳入调查对象的范围内,从法律的层面确立其提供证据的义务,才能使当事人调取的证据更加全面,进而有利于法官发现事实的真相。另外,“可向对方当事人调查的证据范围”并非仅限于“于己不利的证据”。调查令的调查对象中应当包含“对方当事人”,而非仅限于“案外人”。

(三)统一调查令可申请调查的证据种类

对于哪些证据种类可以适用于民事证据调查令制度,目前我国各地方司法文件中规定不一,应当对此进行统一和细化。

首先,具有较强稳定性和客观性的证据均可以作为调查令可申请调查的证据种类。通过表1可以看出,随着时代的发展,民事证据调查令适用的证据种类由最初的“书证”逐步增添为“书证、电子数据、视听资料、鉴定意见、勘验笔录”等证据。经济的高速发展导致越来越多新型案件产生,法官已不能仅仅依靠简单的书证来处理复杂的案件。可申请调查的证据种类应当顺应社会的进步而发生变化,将书证、电子数据、视听资料等证据均纳入其中。

其次,调查令可申请调查的证据种类可使用“等”字进行兜底,即采取不完全列举的方式列明。在法律条文中采用这样的列举方式实则赋予了人民法院一定的自由裁量权,让法院在具体操作时能够更好地依申请主体的需求签发调查令。有部分学者认为,证据种类采用非穷尽列举的方式会提高持令人滥用调查令的可能性。[10]但事实上,各地出台的司法文件中都详细列明了调查令应当载明的内容,并且其中均包含“需要调查收集的证据范围(或内容)”一项。也就是说,各地高院在制定相关司法文件时考虑到了这一点,通过设置严格的审签流程对实际情况予以把握和规范,防止实践中因证据种类的规定相对笼统而侵犯到调查对象的合法权益。

最后,证人证言等证据应当从可申请调查的证据种类中排除。一方面,由于司法实践中律师对证人进行调查时存在诸多不可控因素,法院难以对此进行有效监督,证人证言的真实性和可靠性极易受到影响。另一方面,持调查令对证人证言等证据进行调查违反了我国《民事诉讼法》第七十二条证人出庭作证的义务,同时也与直接言词原则的理念相违背。[11]因此,笔者认为,应当在具体规定时特别将证人证言等证据予以排除。

(四)规范调查令制度的责罚措施

任何一项制度只有设置相应的责罚体系作为保障,并且在实践中将责罚措施落到实处,才能防止权利被滥用。笔者认为,民事证据调查令制度的责罚体系应针对持令人和调查对象的不同情形设置不同程度的责罚措施。

就持令人而言,违规使用调查令的情形主要包括滥用调查令,违规利用、泄露持调查令收集的证据,或无正当理由未按规定交还材料等。如果持令人存在上述情况,情节较轻的,人民法院可剥夺其半年至一年申请调查令的权利,以此表示惩戒;情节严重的,可建议司法行政机关、律师协会对其予以处罚,比如暂扣律师资格证、对其执业活动进行一定的限制等;妨害民事诉讼的,可根据具体情况依照《民事诉讼法》第一百一十一条对其进行罚款、拘留;构成犯罪的,应当依照《刑事诉讼法》追究其刑事责任。

就调查对象而言,如果是案外第三人无正当理由拒不协助调查的,由于案件的审理结果并不能对其形成程序上的制裁,因此只能通过公法上的处罚进行限制,[12]即人民法院可责令其履行协助义务并按照《民事诉讼法》第一百一十四条的规定采取相应的强制措施,如罚款、拘留等。如果对方当事人无正当理由拒不协助调查的,除了上述处罚外,还可适用证明妨碍规则推定相关主张成立。上述调查对象如果具有单位或公职人员的身份,法院还可以向有关机关提出予以纪律处分的司法建议并进行通报批评。