从著作权法修正草案相关修改看“作品”之定义

张晨晓

(西北大学 陕西 西安 710000)

作品概念的界定是著作权法的核心，作品概念的准确性和合逻辑性是法律适用的前提条件。在著作权法中，作品是创造的结果，是著作权得以产生和存在的前提，决定着权利主体行使权利的界限范围。作为著作权法所保护的客体，作品对于著作权制度的构建与发展起到了绝对性的作用。本文将从著作权相关法律、草案的修改历程以及国际立法入手，对“作品”的定义予以理解。

根据《著作权法》第三次修订，对作品定义为：“本法所称的作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”

在定义方面，《著作权法修正草案二》(以下简称《草案二》)对《著作权法实施条例》(以下简称《条例》)有所变动，删去了“有形”的表述，并以“固定”代替了“复制”、“智力表达”代替了“智力成果”。这样修改，突出了不以“有形”为保护的必要，且表明“能固定”不等于“可复制性”。而作品的复制，按照李琛(2015)的观点，是指“能够被客观感知的外在表达”，相较而言，“可复制性”是一种智力成果构成“作品”的条件，“固定性”是作品受到保护的条件。《草案二》的这样修改，这也与美国《版权法》第106条将“复制品”定义为“固定作品的物质载体”相一致，都将固定视为独创性与载体的桥梁，更有利于证明作者的身份，利于争讼中的举证，也可以有利于判断被告是否侵权。但《著作权法修正案三》(以下简称《草案三》又沿袭《条例》的提法，越过《草案二》，笔者实属难以理解。

在类型方面，《草案二》相比于《条例》来说，增加了“实用艺术作品”，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，将“模型作品”修改为“立体作品”，并增加了“计算机程序”，同时以“其他文学、艺术和科学作品”为兜底条款。《草案三》则直接跳过《草案二》与《条例》，仅仅增加了“视听作品”的表述。关于“视听作品”的修改，是我国法律的发展性特征的表现，关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的规定无法涵盖互联网、数字技术、无形介质形式和手段所创作的新型视听类作品，这种新的作品分类可以将电影、电视等传统媒体介质与网络直播和游戏以及短视频等新型视听形式纳入保护范畴，这是符合社会发展的。有一点值得怀疑的是，《草案三》对于《草案二》和《条例》的忽视，是否是一种退步?《草案二》中将“模型作品”修改为“立体作品”是法律进步的表现，“模型作品”根据《条例》的定义，“为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品”，而根据这一概念，“模型作品”需要“根据物体的形状和结构”来完成，只是按照相应比例缩小，这就不符合作品的独创性要求，也就丧失了著作权保护的基础，在《草案二》中，起草者以“立体作品”对该词予以取代，并定义为“为生产产品、展示地理地形、说明事物原理或者结构而创作的三维作品”，这是为了理顺该类作品与其他类型作品之间关系的需要，也是完成《伯尔尼公约》所赋予的要求各成员国保护“与地理、地形、建筑、科学有关的立体作品”的任务的需要。而《草案三》则完全没有体现，笔者从框架上与公约义务上都难以理解。而关于将“计算机程序”修为“计算机软件”则是内容上的进步，原有学者对“计算机程序”的规定提出批评，如李伟民(2015)所言，我国将计算机软件的保护分为“程序部分”和“文档部分”，将同一作品分属于两种作品类型，不利于作品的分类和保护，在此，笔者同意这种观点，而《草案三》将其改变，是值得肯定的。

分类的性质上，《草案三》沿袭了《著作权法》的措辞，即“包括”，该措辞可以看出，我国目前的法律对于作品的分类是限定式列举，《草案二》中虽然增加了兜底条款“其他文学、艺术和科学作品”，但与定义中的“文学、艺术和科学领域”相比，文学作品、艺术作品、科学作品过于具体，以具体的方式对抽象的概念进行兜底，这是民法基础理论丧失的一种表现。具体的作品是否能够承接“领域”的描述?本文对此表示否认。相较而言，以“法律、行政法规规定的其他作品”来进行兜底，似乎更合理一些。民法是著作权法的一般法，著作权法的制定应当以民法的基本理论为遵循，以“法律抽象”进行定义的概括，同时以“法律拟制”实现内容的涵括。同时，按照定义的“属加种差”的原则，文学作品的定义应当对文学作品与其他作品的性质差异予以抽集，并予以非限定性的开放列举，才能更好地对保护对象予以囊括，充分实现著作权法的保护功能。国际上相关条约或法律对作品的规定如表1所示，也是符合国际条约以及发达国家立法趋势的体现，这绝不是盲目追求潮流，更是从法律移植的角度对发达国家优秀立法的借鉴。

表1 国际上相关条约或法律对作品的规定

在上文中，笔者对定义、类型以及分类予以拆分探讨，从内涵与外延两个方面对“作品”予以认识，但也只是从动态变化发展的角度，并没有深入“作品”的实质，若从“作品”本身来看，还需从定义本身出发，究其性质，以获得深层次的理解。通过研读定义，可以从以下几点对“作品”进行理解：

1.独创性

对于独创性的认识，不同法系对此有不同的理解。在以德国为代表的大陆法系，附加了“创作高度”的标准，要求作品必须运用创造力进行智力创造，来表达作者的个性特征、独特的个人思想，才能获得法律的保护；而以美国为代表的英美法系中，对于独创性的要求，是由1903年blestein案确立的，只要一件作品是作者独立完成的，就具有独创性，即“脑门上的汗”，这也体现了美国法律对最低程度的创造性的要求。在我国，理论界已经和司法实务界达成了共识，即独创性指的是表达形式的独创性而非思想上的独创性，同时，不仅要求作者运用创造力进行智力创造，还要求作品应当具有最低程度的创造性，而且，根据独创性的不同程度，对知识产权的内容要求予以区别，即对专利的独创性要求是新颖性，体现的是对唯一性的保护；对作品的独创性要求是个性特征，体现的是对文化多样性的追求。

2.可复制性

“能够以某种有形形式复制”即可复制性，可以被理解为“能够被客观感知的外在表达”。“可复制性”不等同于“固定性”，作品的“固定”，是指在作者授权的基础上，使得作品成为一件录制品或者复制品，其长期性和稳定性足以让作品在相对稍长的时间内才能被感知和传播。“固定”应当包含两个要素，一是媒介要素，即作品应当附含在媒介上，作品可以通过该媒介被感知或传播；二是时间要素，即附含的时间状态相对稳定。但是相比于“可复制性”来说，金松(2019)认为“可固定性”只是作品受到保护的条件，而“可复制性”才是构成作品的条件。但笔者认为，法律定纷止争功能的体现，更多是从保护上而言，单纯以文学方面的构成条件作为法律上的定义，未免有些偏颇。在司法实践上，单凭“可复制性”难以实现对权利人的保护，而将智力成果体现在一定形式的载体上，可以更好地证明创作者的身份，更好地判断被告是否侵权，将有利于争讼中的取证，为司法程序中的证据要求明确法律上的界限。

3.智力成果

概念的定义应用“属加种差”的逻辑学原则，在我国的著作权相关法律体系中，作品的属性概念为“智力成果”，智力成果强调的是运用创造力所获得的智力成果，但智力成果既包含思想成果又包含表达成果，根据前文所述的我国理论和司法实务界所达成的共识即保护表达形式的独创性而非思想的独创性，《草案二》中“以某种形式固定的”与“智力表达”进行组合，于个别词语而言是合适的，对于整体表述而言，却是冗余的。而《草案三》沿袭了《条例》的内容，忽略了《草案二》的价值，本文认为可以如此定义：“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果”。

综上，本文尝试从纵向的动态变化、横向的国际比较、定义的特性对《草案三》中作品的定义予以理解。从纵向的角度而言，作品的定义忽略了之前送审稿的内容，还原定义到2013年所修订的条例，分类则近似还原到2010年所修正的法律，不知是否对前面送审稿立法者智力成果的忽视还是将近10年以前的思维更加切合今日的实际?从横向的角度而言，相比于其他立法发达的国家，作品的定义还存在着列举式限定分类的不足；而从本质而言，作品具是具有独创性、可复制性的智力成果。以笔者的水平，难以对立法者的思维有全面理解和正确评判，但法律具有稳定性与发展性的特征，为维护法律的稳定性，应需更为谨慎地考虑本次草案的修改得失。