从承运人角度探讨海运保函风险的防范措施

[摘 要]海运保函是在协调航运与贸易冲突中产生的，其“双刃剑”的性质以及法律效力认定上的争议，使托运人、收货人和承运人面临不同程度的风险。文章从海运保函的定义和类型入手，介绍了其广泛适用的原因，并分析了海运保函的法律效力，指出承运人所要承受的巨大风险，进而提出相应的对策来规避风险并最大限度地发挥海运保函的便捷作用。

[关键词]海运保函;《汉堡规则》;独立担保

[DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2020.10.043

作为协调贸易和航运冲突的“润滑剂”，海运保函在实践中得到广泛应用，客观上缓解了运输过程中产生的矛盾，促进了货物和资金的流通。但是由于海运保函的定性困难和运作方式，一定程度上也为保函欺诈提供了生存的空间，进而危及了正本提单的信誉，损害了国际贸易体系的基础。海运保函的这种特质，使得承运人、收货人以及卖方都要承担风险，但从司法实践看承运人承担的风险是最大的，因此，有必要从承运人的角度思考海运保函风险的具体预防措施。

1 海运保函的定义和种类

理论界认为，海运保函是托运人或是提货人向承运人出具的，声明由其承担因承运人没有如实签发提单或无单放货等行为而引起的一切责任的担保文件。根据出具者的不同，大致可以把海运保函分为以下两类。

（1）由托运人出具的保函。货物装船时，如果存在装船时间延误或是货损、货差、包装的外表状况不良的情况，承运人为了避免承担责任，以及保护善意第三方的利益，一定会对货物的表面状况及装船日期作如实的批注和记录，在使用信用证结算的情况下，必然会导致托运人因为单证不符遭到银行的拒付，托运人为了顺利结汇或是避免修改信用证带来的损失，就会向承运人出具保函，承诺假如收货人因货物实际情况与提单不符而向承运人索赔，承运人可以向托运人追偿，从而要求承运人签发符合信用证要求的提单。托运人出具的保函又可以分为：清洁提单保函、倒签提单保函及预借提单保函。

（2） 由收货人出具的保函。在国际海上货物运输中，根据跟单信用证统一惯例的要求，收货人必须持有全套正本提单才能从承运人处提取货物。但是，由于航运事业的快速发展，高速集装箱船舶的出现和装卸港工作效率的提高，海上运输时间大大缩短，而提单如果还是按照传统的方式流转，在短距离运输中有可能出现正本提单晚于货物到达目的港的情况，收货人为了及时收取货物，趁有利的市场行情出售货物，或是为了避免在等待正本提单过程中而产生的仓储费，便会向承运人要求以副本提单加具保函的方式提取货物，提货保函由此产生，而承运人出于提高船舶的周转速度的考量，同意了收货人的要求，这就是所说的无单放货。

2 海运保函得以广泛应用的原因

（1）对于托运人而言，出具保函至少有以下四个方面的好处：第一，为换取倒签提单和预借提单而出具的保函，可以使托运人避免请求修改信用证的麻烦和损失，迅速地取得货款，加速資金周转;第二，为换取清洁提单而出具的保函，既可以避免不清洁提单的产生，又可以避免与承运人就货物表面状况发生争议，进而承担承运人的船期损失;第三，保函是承托双方之间一个非公开的契约，假如托运人有把握收货人对货物不会产生异议，而收货人收货之后也确实如此，那么托运人就不用承担向承运人赔偿的责任了。实践中很多情况恰似如此;第四，承运人在赔付收货人时根据海上货物运输合同是享受责任限制的，承运人赔付后，托运人赔偿其对外赔付的数额，相当于托运人间接享受了承运人海事赔偿责任限制的权利。

（2）对于收货人而言，在货物容易发生变质、港口仓储费高昂或是市场行情有利的情况下，出具保函尽快取得货物，对收货人是非常具有经济意义的。

（3）对于承运人而言，接受保函，可以使承托双方建立良好的业务关系，争取更多的货载，并且绝大多数保函下的货物没有产生纠纷，即便发生纠纷被求偿，也可以向海运保函出具者追偿。

3 承运人接受海运保函面临的风险

（1）海运保函的法律效力。海运保函效力的问题在国际立法上一直富有争议。和海上货物运输相关的国际公约如《海牙规则》，因其对提单真实性的要求非常严格，可以推断在该体系下海运保函是无效的。《鹿特丹规则》的相关规定也复杂含糊，没有解决保函的问题。大陆法系的国家有些认定保函的效力，而有些则持否定的态度。英美法系的国家则否定保函的效力，承运人要独自承担责任。但是，基于海运保函在实践中的应用和其积极的作用，单纯地否定或是含糊地肯定其法律效力并无助于解决实际问题。

1978年《汉堡规则》第十七条首次对保函效力进行较为明确的规定，承认了保函原则上是有效的，但是不能对抗第三人，并且把保函分为善意和恶意，即当承运人出具清洁提单的行为具有明显诈诈意图时，保函无效，承运人责任限制的权利也将丧失。也就是说，如果货物只是外表状况轻微瑕疵，承运人随意行使批注权将有可能导致不清洁提单的产生，进而无法交单议付，为了避免此举不合理地阻碍贸易的进行，这种情况下的清洁提单保函一般认为是有效的，但是如果货物表面状况存在严重瑕疵，承运人知悉或应该知悉却不做如实批注，这必然导致收货人的损失，具有主观上的恶意，这种情况下的清洁提单保函就是无效的。

《汉堡规则》第十七条的规定不仅是针对清洁提单保函做出的，对于其他的海运保函也有指导意义。倒签提单保函和预借提单保函，其产生的目的都是为了掩盖托运人违反装运期的事实，主观上具有明显恶意，承运人根据保函向托运人追偿的权利是得不到法律保护的。对于提货保函，一般认为，如果收货人在正本提单未到又急需提取货物的情况下，承运人为了解决压船压港的困难，同意收货人采用副本提单加具保函的形式提货，双方均出于善意，那么这种提货保函是有效的;反之，如果承运人明知提货人不是货主而无单放货，导致正本提单的合法持有者无货可提，存在主观上的恶意，这样的提货保函则是无效的。

我国虽然不是《汉堡规则》的签字国，但我国的《海商法》基本吸收该认定原则。

（2）承运人承担的风险。海运保函一定程度上为海运欺诈提供了生存的土壤，由托运人出具的保函剥夺了收货人本来享有的拒绝接受提单、拒绝付款的权利，使得收货人成为直接的受害者，而提货人出具的保函则可能让卖方陷入无法收回货款的境地，但相较于托运人和收货人，承运人要承担更为巨大的风险。

首先，承运人面临赔偿了收货人后不能向托运人追偿的风险或是向托运人赔偿后不能向收货人追偿的风险。按照国际公约和我国《海商法》的规定，承运人要为装船货物和提单所记载的不符，对收货人承担赔偿责任。当承运人按责任限额赔偿了收货人的损失后，本应向托运人追偿，但如果托运人本就是恶意欺诈，承运人已付的赔偿款将无法追回。 在收货人凭借副本提单加具保函提取货物后，可能因为资信不良没有支付货款就逃之夭夭，承运人的保函就变成一张废纸。加之保函如果是恶意的，将会被认定无效，承运人将求告无门。其次，承运人根据运输合同本来可以享有的一些责任限额 、责任免除等，会因为海运保函的无效而丧失。在取得清洁提单保函的情况下，承运人容易产生懈怠心理，管货责任心降低，进一步扩大货损，这势必加大承运人对收货人的赔偿责任，即便向托运人追偿，也无法从托运人处全额追回已付的赔偿。加之恶意保函的存在，承运人根据运输合同本可享受的一些免责条款也无法享受了。

所以，虽然《汉堡规则》为解决保函争议的问题提供了新的思路，但是航运实践中的情况往往更为错综复杂，立法上对具体保函的有效与否没有明确规定，只能在发生纠纷时由法官做出判定，承运人在接受保函时，并不能确切判断该保函的效力及是否能得到法律的保护。而且我们会发现，《汉堡规则》客观上鼓励了货主把风险向承运人转移，托运人出具清洁提单保函、倒签提单保函和预借提单保函时，等于把自身应当承担的合同责任甩给了承运人，让承运人去面对受损方的索赔，使得贸易风险向航运界的承运人转移，而《汉堡规则》对海运保函的效力判定原则一定程度上为托运人规避违约责任提供了机会，从而加重了承运人的责任。

4 海运保函中承运人风险的防范措施

（1）接受海运保函前，承运人对于保函出具者的资信状况要做严格审查。 在考察保函出具者信誉时，对其公司成立的时间、规模、资产状况、信用等级等要做全面考量，要着重关注其一旦出现纠纷时赔偿的能力，当托运人是一些外资公司时要特别谨慎，提防其与国外的收貨人合谋诈骗。总之，要尽量做好前期工作，以免最后诉诸法庭。

（2）接受清洁提单保函时，要正确行使批注权。如果货物表面状况只是轻微瑕疵，承运人相信只要自己妥善照管货物就不会遭到收货人的索赔，可以接受保函签发清洁提单，促进合同的顺利履行，但如果发现存在明显的货损货差问题，则应该拒绝接受保函。

（3）面对倒签提单和预借提单要非常慎重。倒签提单保函和预借提单保函原则上被认定是无效的，不受法律保护，特别是预借提单，主观恶性更大，应拒绝接受。倒签提单保函也只有在倒签时间很短的情况下才考虑是否接受，如运送的是应节货物，则不能接受。

（4）在接受托运人出具的保函时，还要关注货物的价格趋势。接受托运人保函时，不仅要关注货损货差和转船时间的问题，还要留意货物的行情，如果发现行情有不利于收货人的趋势，最好不要接受保函，因为这种情况下买方无利可图甚至要亏本，会寻找一切机会对货物提出异议，甩掉包袱，给承运人带来可预见到的麻烦。

（5）使用电子提单可以有效解决保函加副本提单提货的欺诈问题，要接受提货保函时，如出具者不是收货人，则承运人应予以坚决拒绝，如收货人使用副本提单加具保函提货，承运人最好先询问发货人是否已交单议付，并取得发货人的同意后方能交出货物。

（6）运用独立担保来解决海运保函的欺诈问题。根据独立保证合同，货方要在银行预先存够资金，因此货方一般不会轻易违约，如果货方恶意欺诈，银行将直接划扣其留存的资金，承运人的损失就可以得到赔偿。

5 结论

综上分析，在航运实践中，承运人必须清醒意识到自身所面临的风险，不断总结经验，采取必要的措施规避风险，使国际贸易在较为灵活宽松的环境中得以顺利进行。

参考文献：

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[2]吴晓佟.论海商法中保函的法律效力问题[J].商品与质量，2012（11）.

[3]程家霞.海运保函中针对承运人的风险分析与规避措施[J].山东纺织经济，2007（2）.

[4]吴煦，陈永，钟欢.保函换取清洁提单问题研究[J].上海海运学院学报，2003（1）.

[作者简介] 何萌（1979—），女，福建泉州人，华侨大学经济与金融学院讲师，研究方向：国际贸易。