德刑共治：论“德主刑辅”思想及其对我国现代刑事政策的影响

许莹

摘 要：“德主刑辅”思想核心与我国现代刑事政策的目标具有高度一致性，论心定罪、亲亲得相首匿、严惩首恶都给予我国现代刑事政策以启示。在我国提倡法治与德治相结合的背景之下，应回归犯罪防治为社会治理的一部分之根本，将具有高契合度道德原则与刑事法律进行有效的融合，实现我国刑事治理效益的最大化。

关键词：德主刑辅;刑事政策;犯罪治理;德法共治

一、“德主刑辅”的内涵及其源流

“以德配天”的思想发轫于西周时期，周公提出“明德慎罚”，春秋孔子提出“重德轻刑”，再到西汉董仲舒提出了“德主刑辅”。周初统治者汲取商朝因严刑峻法致使亡国的教训，出于维护周朝统治的目的，在以德配天的理念下，提出了“明德慎罚”的刑法思想。这是“以德治国”的萌芽，也是西汉时期“德主刑辅”的思想基础。

为考察“德主刑辅”内涵，须回归“明德慎罚”思想。“所谓明德，就是提倡尚德、敬德，它是慎罚的指导思想和保证，因而强调‘告汝德之说，于罚之行;所谓慎罚，就是刑罚适中，不乱罚无罪、杀无辜，以免‘怨有同，是丛于厥身，慎罚就是明德的具体落实”。以德而治，为何得以延续传承，笔者以为存在以下原因：首先，虽然“明德慎罚”思想依然是特定历史条件下阶级斗争的产物，但是相对于统治阶级滥用刑罚镇压，其对维护统治秩序依然具有积极意义;其次，“明德慎罚”改变了单一的刑罚统治模式，用德、刑的二元治理模式缓和司法镇压的含义。

春秋时期，孔子提出“重德轻刑”的思想。孔子认为“道政齐刑”并不能从本质上防止他人不再犯罪，他人仅仅在制度框架下短暂遵守规則。唯“道德齐礼”，才能从根本上改变他人的劣根性，使之有耻且格，自觉遵守法律而不再犯罪。孔子提倡的“重德轻刑”中的“轻刑”，并非旨在消除刑罚，而是反对独任政刑，反对不教而杀、不教而罚。孔子提倡治国策略应重视德礼教化，提高百姓道德素养，从而减少犯罪的发生，这充分体现了儒家所倡导的“仁”。

先秦儒家沿袭了西周的“礼治”传统，在治理社会上秉承德礼教化的方式，警惕滥用刑罚而对社会造成的负面影响。施行德政，慎用刑罚，以教化的方式对待被统治阶能够维护统治秩序的稳定，过分崇尚刑罚万能主义会使刑罚失去其应有之效。

到了西汉时期，汉武帝“独尊儒术”之后，董仲舒提出了“德主刑辅”学说，该说也就成为我国古代法乃至整个中华法系的指导思想与基本原则。“德治”的思想是将儒家文化中的“礼”、“义”、“仁”、“德”融入到犯罪治理甚至是社会治理当中，主张“省刑罚”、“以德去刑”，正如董仲舒所言：“古者修教训之官，务以徳善化其民，民已大化之后，天下常忘一人之狱矣。”为了论证该说的合理性，董仲舒还运用“天人感应”的学说，以阴阳四时比喻德刑的不可偏废。他说：“王者欲有所为，宜求其端口于天，天道之大者在阴阳，阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生。以此见天之任德而不任刑也。……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而认刑，不顺于天，故先王莫之肯定也。”他虽然重视道德上的教化，但并未忽视刑罚的作用，而是提出厚德轻刑。刘向则是提出：“王者尚其德而布其刑，霸者刑德并凑，强国先其刑而后德。夫刑德者，化之所由兴也。德者，养善而进阙者也;刑也，惩恶而禁后者也。故德化之崇者至于赏，刑法之甚者至于诛。”西汉主张礼法并用，经过长期的发展演变，西汉汉武帝时期发展出来的“德主刑辅”学说成为了儒家法律思想核心，直至东汉发展为成熟的德主刑辅的思想，也成为我国往后历代效仿的封建刑事政策。

所谓德主刑辅，是指要求统治者治理国家必须以礼仪教化为主，以刑事惩罚为辅。存在以下三方面的内涵：第一，“德主刑辅”思想依然为封建阶级统治思想的一部分，但是它将“德治”思想上升到了国家政策，通过礼仪教化的方式使得统治政策变得相对缓和;第二，“德主刑辅”思想并未忽视刑罚的作用。该思想仅仅将社会治理理念中的两部分内容的主副位置进行了调整，将礼仪教化作为核心，而刑罚辅之，用制度改革的方式改变形势政策;第三，“德主刑辅”思想传承了前代的德治观念，明确德教的地位高于并优先于刑惩，以德教为主那么道德便构成了法律评价的准绳统摄着全部法律规范。如此以来，德主刑辅思想便作为一项明确的司法原则。

二、“德主刑辅”思想在古代司法中的运用

（一）“论心定罪”的司法原则

“论心定罪”的法则是对传统礼法的变通。在极度重尊卑礼仪的儒学律法观念中，卑犯尊是不可饶恕的重罪，但董仲舒推崇“德主刑辅”，注重罪犯的主观意志，视情案情可作出“情有可原”免于刑罚的判决。“德主刑辅”思想指导下，司法者更加注重考量行为人是否具有较大的主观恶性，并结合相应的社会危害性，对行为人进行处断。当行为人并非处于故意实施了犯罪行为，那么就不必要对其进行刑事处罚。

（二）“亲亲得相首匿”原则

早在奴隶制时期，由宗法制度决定，严禁父子争讼，所谓“父子将狱是无上下也”。至汉代，统治者根据孔子提出的“父为子隐，子为父隐”的“仁孝”思想，并根据“尊尊”、“亲亲”的伦理道德，从汉宣帝时期，便改变了武帝时期实行的父子、夫妇也不得例外的首匿相坐执法。宣帝地节四年下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于新，仁厚之至也，岂能违之哉。自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。……”此举，在法律中融入了道德人情原则，将人性最为薄弱的环节列入法律可以容忍的范围之内。“为亲者讳，为尊者讳”在法律不能期待亲人之间相互证明有罪情况下，将亲亲得相首匿作为一项重要的司法原则。

亲亲得相首匿原则为唐朝所吸纳，根据《唐律疏议·名例篇》记载：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇。夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。部曲、奴婢为主隐，皆勿论......其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”此款制度将同居共财的亲属或者是有服制的亲属纳入“相为隐”的主体范畴，扩大了适用者的范围，充分体现了唐代对刑罚的宽缓与对德治的重视。

（三）严惩首恶

《汉书·孙宝传》，“孙宝到部，亲入山谷，谕告群盗，非本造意渠率，皆得悔过自出，遣归田里。自劾矫制，奏商为乱首，春秋之义，诛首恶而已。”汉代为了集中打击犯罪的首要分子，提取春秋之义中蕴含的严惩首恶的刑法思想，使“刑不淫滥”，更有效地巩固统治阶级的利益。

三、德刑共治：“德主刑辅”对我国刑事政策的启示

刑事政策是一个国家处理与犯罪相关问题的基本策略，其核心在于有效地預防犯罪的发生。德治与法治相结合的政策思路，务求在刑事法律与道德之间取得更好的平衡，达到防治犯罪发生的目的。“德主刑辅”思想核心与我国现代刑事政策思想的核心高度吻合。

（一）论心定罪与考量行为人主观恶性

根据我国传统的犯罪构成理论四要件说，其中存在一个要件为主观方面，也即理论常称之罪过，其为主观恶性的重要组成部分。所谓主观恶性是指，犯罪行为人于犯罪前、犯罪中和犯罪后三个阶段，其行为所反映的恶劣思想品质。主客观相统一原则的司法原则将行为人主观方面所反映出来的性质放入司法价值判断的核心位置，由此形成主观恶性越大所受惩罚应当越大，反之越小的司法观念。当行为人实施了一个具有社会危害性的行为，而实施行为时并不具有罪过，法院依然不能认定该行为是犯罪行为。

（二）亲亲得相首匿与不得强制亲属作证

所谓不得强制亲属作证，是指亲属在作证时面临维护社会伦理亲情和实现社会正义的选择，不可避免地发生两者价值的冲突，刑事法律不强制亲属为实现正义而割裂亲情，证明自己亲属的罪行。家庭成员之间关爱扶持是维系家庭关系的道德准则。证人作为社会中的一员，通过作证帮助查清案件事实，实现司法正义，是其不可抗拒的法律义务。当证人与刑事诉讼当事人具有婚姻、血缘和法律拟制的亲属关系时，特别是与被告人具有亲属关系，其同时具备了社会成员与亲属的双重身份，负有作证的法律义务与亲属之间的伦理道德义务。虽然设立法定义务是为了防止基本社会关系、社会秩序被破坏。但家是最小国，国是千万家，欲维护社会良好秩序，家庭关系和谐稳定则是基础和前提，因此亲属关系应是社会和法律最为重视和最应保护的关系。

正如有论者所言：“一切社会关系及其交往都无不本乎伦理，其正常运行渗透着伦理，植根于伦理。”以德治思想为核心我国《刑事诉讼法》第193条确立了不得强迫被告人近亲属到庭的亲属拒证权条款，但这与亲亲得首匿原则依然存在差异。而我国香港地区《诉讼证据条例》第6条规定，在夫妻关系中，并不使夫妻中一方有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为另一方提供证据或提供证据指证另一方。

亲亲得相首匿原则作为德治原则进入了刑事法规范的视野范围之内，改变了部分证据规则，也使得社会关系中存在的矛盾关系得以缓和。

（三）严惩首恶与严惩有组织犯罪的首要分子

对于有组织犯罪的首要分子，我国《刑法》保持严厉惩治的态势，《刑法》第26条第3款：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”和第26条第4款：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。诚然，大部分的有组织犯罪，如黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪，如果没有了“金字塔顶端”的部分首要分子组织、领导，其他的组织成员将会成为乌合之众。在道德层面上，有组织犯罪中的首要分子一般都受到人民群众的唾弃，道德上给予严厉的谴责，从刑事政策的角度而言，首要分子具有更大的社会危害性和更强的主观恶性，当予更为严厉的刑罚以处断。伸言之，道德与法律在惩罚首要分子的问题上高度重合。

四、结语

正如著名刑法家李斯特所言：“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，我国当下的刑事政策需要将德治与法治的精神相结合。法安天下，德润人心，“德主刑辅”的思想，取其精华而去其糟粕，我国刑事政策将焕发更强的生机，更加贴合一般群众的法感情，为社会大众所认可与尊重，为社会的长治久安提供保障。

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