网络服务合同中不平等条款的类型及其法律规制

赵天宇

摘要：

网络服务合同是确立网络运营商与用户双方权利义务的协议，是用户行使及保护其虚拟财产权的重要依托。实务中由于网络服务合同缺乏完善的法律规范，导致其中存在大量不公平的争议条款，当法律纠纷出现时，严重不利于用户对其虚拟财产权的保护与行使。如何在法律上对网络服务合同进行规制以及在司法实践中如何认定部分争议类型条款的有效性将是保护网络虚拟财产的重中之重。正基于此，在分析网络服务合同与虚拟财产权保护的主要矛盾，探讨网络服务合同中部分争议类型条款之后，对网络服务合同的法律规范提出相关建议。

关键词：网络服务合同;虚拟财产保护;法律规制

中图分类号：DF522文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.02.04开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

进入21世纪以来，全球进入了互联网飞速发展的时代。互联网在人民生活中的地位愈发重要，伴随着的是围绕互联网产业发生的纠纷也逐渐增多，2004年“李宏晨诉北冰洋公司”一案的出现，引起了法学界对网络虚拟财产的激烈讨论。在此案中，原告因在该运营公司旗下的网络游戏中装备丢失，向人民法院起诉，以该公司未尽到保管义务，造成自己财产损失为由请求判决被告方赔偿损失①。网络虚拟财产究竟是何种属性的财产以及法律适用等问题也随着此案一起引发关注。2017年实施的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第127条规定②意味着我国民法首次明确将网络虚拟财产纳入法律保护的范畴，这是近十多年来我国众多法学研究者共同努力的结果，对我国法制建设具有重要的意义。

虽然《民法总则》正式将网络虚拟财产纳入法律保护范畴，但对其概念及内涵并没有具体的界定。显然，从法律适用的角度上看，《民法总则》第127条尚不能在司法实践中充分发挥作用。在司法实务中，引发网络虚拟财产纠纷的非常之多，其中最主要的原因便是由网络服务合同引起，即“网络运营商”（以下簡称“运营商”）和用户签订的网络用户协议。

一、网络服务合同与虚拟财产权的内在逻辑

（一）网络服务合同的性质及范围

网络服务合同，系指网络用户与运营商所签订的网络用户协议，指在使网络用户得以在网络运营商所提供的平台，遵照运营商所制定的规范，享受自己的权利。网络服务合同通常是运营商提前拟定好，可面对所有不特定用户并可重复使用的合同。因此，网络服务合同是一种格式合同。

运营商会在该协议里列明运营商提供的服务内容、收费方式、免责声明以及用户权利义务等条款。通常情况下，网络用户在注册或登录账户前，界面会弹出该用户协议，提醒用户必须同意该协议方可使用运营商所提供的服务。一旦用户同意该用户协议，则代表用户与运营商签署了该网络服务合同。整个网络服务合同的签订完全是电子化的，基于此，网络服务合同是一种完全在网络上完成的电子合同。

（二）虚拟财产的定义

网络虚拟财产主要是指网络用户通过互联网平台所拥有并使用的虚拟数据，例如游戏账号、电子邮箱、虚拟货币等。通常情况，这些虚拟的数据都具有一定的财产性，包括游戏账号下的游戏装备、游戏货币等虚拟道具;但诸如网络邮箱里的邮件，虽然多数不具有财产性，但对用户来说有着重要的意义，这些虚拟数据同样属于虚拟财产的范畴。

（三）网络服务合同与虚拟财产保护的矛盾

网络服务合同确立了用户和运营商双方的权利义务，重要性不言而喻。但绝大多数用户在注册账户时，都不会花时间和精力仔细阅读网络服务合同便点了“同意”。根据“企鹅智酷”发布的《中国网民个人隐私状况调查报告》

参见：企鹅智酷：中国网民个人隐私状况调查报告.（2018-08-18）[2019-8-23].https：//new.qq.com/omn/20180818/20180818A09V7R.html.显示，仅16.1%的网民会在注册时仔细阅读网络用户协议，大体浏览一下的受访者和直接点“同意”的受访者比例相近，均占据四成以上。

造成这一问题的主要原因，一方面是因为网络用户协议的内容通常极为繁多

例如腾讯旗下的网络游戏《英雄联盟》网络游戏用户协议内容达到2万3千字。，根据《中国网民个人隐私状况调查报告》显示，有百分之73.8%的人是因为“字数过多，浪费时间”而直接点的“同意”;另一方面则是因为，网络服务合同有别于一般的买卖合同和劳务合同，用户签署网络服务合同的初衷并非为交易或者涉及自身职业发展，而是单纯为享受网络运营商所提供的服务，例如，为玩某一款游戏而注册的账户，且网络账户在刚注册时并不具备任何价值，因此，网络用户通常不会在注册时谨慎对待网络服务合同。此外，网络用户的年龄、素质参差不齐，很多用户根本意识不到网络服务合同的重要性，这也导致他们不会去仔细阅读网络服务合同。

格式合同有效的前提要件应当是提供方履行提示义务，让接受的一方知道合同的内容。从目前绝大多数网络服务合同的签订方式来看，可以说运营商基本履行了提示的义务。但是，在当前国内的互联网环境下，网络服务合同缺乏有效管制，运营商往往会在合同中制定大量规避己方责任、限制用户权利的条款，且在运营商和用户的合同关系中，运营商往往处在强势的地位，根本不给用户协商的空间。例如某公司拿到了某海外知名游戏的国内代理权，用户想体验该游戏就必须注册账户，接受《网络用户协议》，即便经过仔细阅读后对部分条款有争议，也无法与运营商协商或向相关部门投诉，此时，用户如果想体验该游戏，就只能对这些条款“妥协”。而当用户与运营商出现纠纷时，运营商往往会向法庭主张该纠纷为合同纠纷，一旦认定为合同纠纷，运营商可以说几乎是处于不败的位置。

作为一种合同关系，网络服务合同应当遵循公平原则确定当事人双方的权利义务

《中华人民共和国合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。。在现有的互联网环境下，网络服务合同的制定缺乏管制，用户疏于对待网络服务合同，又无法对不公平的合同条款进行申诉;当网络纠纷出现时，严重不利于用户保护其网络虚拟财产。

二、网络服务合同主要争议条款类型探讨

如前文所述，多大多数用户在注册账户时并不会仔细阅读网络用户协议，当法律纠纷涉及网络服务合同的有关条款时，对用户极为不利，难以维护正当权益。目前，绝大多数网络服务合同的格式条款主要在三方面争议颇大：网络账户所有权的归属、网络服务合同中部分免责条款的有效性以及部分限制权利性条款的有效性。

（一）网络账户所有权归属

腾讯制定的《QQ号码规则》第2条就列举了这样的条款：QQ号码是腾讯创设的用于识别用户身份的数字标识。QQ号码的所有权属于腾讯

参见：QQ号码规则. http：//zc.qq.com/chs/agreement1_chs.Html.。早在2011年，某女士的丈夫因车祸去世，因其丈夫的QQ账户中保存了大量有关两人的信件及照片，该女士希望腾讯能配合将该账号找回，而腾讯客服人员却以根据《网络用户协议》，QQ号码所有权归腾讯所有，用户只拥有使用权为由拒绝该女士继承的请求

参见凤凰网：《老公去世沈阳女子想找回QQ 腾讯：QQ不能继承》（2011-10-12）. http：//news.ifeng.com/society/2/detail_2011_10/12/9787994_0.shtml.。

网络虚拟账户究竟应该是用户的个人财产还是如网络服务合同里所述的仅仅享有“使用权”，笔者认为该问题主要涉及到的是网络虚拟财产的法律属性问题。从国内法律学者研究的著述来看，国内法学界对网络虚拟财产的法律属性的不同观点主要有如下几种：

1.“物权说”

持“物权说”观点的学者认为，随着社会经济和现代科学技术的发展，物的概念扩张是一个必然的结果，认定为法律上的“物”的要件是，其具有法律上的排他支配性及独立的经济性。而网络虚拟财产明显具备法律意义上“物”的属性，因此网络虚拟财产的性质可以说是一种特殊的物，对网络虚拟财产享有的权利应当是一种物权

参见杨立新、王中和：《论网络虚拟财产的安全属性及其基本规则》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期，第3-13页。。与判断虚拟财产是否是物最为相关的条文是《物权法》第2条第3 款

《中华人民共和国物权法》第2条第3 款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”凡是能够满足该款规定的虚拟财产， 根据该条第 1 款 “因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”，结合《物权法》 第2条第2款的规定

《中华人民共和国物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产.法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”，《物权法》的调整范畴并没有完全排除虚拟财产这样一种特殊的权利客体

参见王竹：《〈物权法〉视野下的虚拟财产二分法及其法律规则》，载《福建师范大学学报》2008年第5期，第30-35页。。

2.“债权说”

持“债权说”观点的学者认为，虚拟财产应当关注的重点不是其本身，而是看它所体现的合同关系。用户在占有一个虚拟物品后，即享有该虚拟物品的财产权，可以享有网络运营商提供的服务

参见邓张伟、谢美山.《网络游戏中虚拟财产的法律属性及其各方关系问题之分析》（2005-01-05）[2019-3-10]. http：//www.chinaeclaw.com/show.php？contentid=2004.。债权是请求义务人履行特定行为的权利，只有当债务人进行积极的行为后，才能保障债权人实现其财产权益。在债权的关系中，权利人与义务人是特定的，债权人只能向特定的债务人主张权利，而虚拟财产权正符合这一债权特征，因为该权利是用户与运营商这两个特定主体之间发生的相对权。虚拟财产权的行使需要依赖运营商构筑的平台，用户需要向运营商请求其提供服务才得以行使该权利。正因为虚拟财产是存在于运营商的服务器中，用户无法直接支配，所以必须借助运营商提供服务的行为来行使其权利

参见刘惠荣、尚志龙：《虚拟财产权的法律性质探析》，载《法学论坛》2006年第1期，第74-78页。。

3.“知识产权说”

持“知识产权说”观点的学者则认为，网络虚拟财产的产生是在通过用户进行智慧创造后才产生的，是用户的智力成果，其本质是一种知识产权。虚拟财产的本质其实就是一些网络数据，以电脑、网络等设备为载体，具有创造性并可被复制。对于开发者来说，其应当对这些虚拟的数据享有知识产权中的著作权，而对于用户来说，其虽然不享有这些虚拟数据的著作权，但却享有其使用权。网络虚拟财产作为一种人类的智慧劳动成果，应属于一种知识产权

参见彭勃：《网络虚拟财产的法律性质及其保护》，载《深圳大学学报》2005年第1期，第91-95页。。

本文认为网络虚拟财产的法律属性不应当认定为债权，用户需要依托运营商的服务行使权利，这是一种债权，笔者对此并无异议，但这种债权的客体并非是网络虚拟财产，而是运营商依照协议提供服务的行为，这就好比两人签署土地租赁合同，租赁合同是债权，但其客体是租赁行为，而不是土地，不能因为租赁合同是债权，就否认土地的物权属性。

此外，网络虚拟财产也不是一种知识产权。网络虚拟财产虽然是由玩家通过智力劳动获得，但这些虚拟道具在玩家获得之前早已被开发商所设计并存在于游戏内，玩家只是在游戏中遵循游戏的设置而获得的，无法體现出玩家的独创性。

从网络虚拟财产的属性上看，其具备我国传统民法意义上“物”的属性，可以作为一种特殊物，纳入我国民法“物”的范畴。此外，关于“财产”的表述，德国法学家迪特尔·梅迪库斯在《德国民法总论》中提到“财产包含了物以及有金钱价值的权利”

参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第889页。。我国《民法总则》亦规定财产所有权人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。根据上述表述，将网络虚拟财产纳入物权范畴更为符合“财产”的定义。虽然网络虚拟财产的占有和支配的方式区别于一般民法意义上的物，所有者对其占有、支配并非是完全绝对的，其需要依托于运营商根据债权提供的服务;同时，其所有权的变更方式也区别于传统物的变更公示方法。但网络虚拟财产作为一种新型的、虚拟的、特殊的物，不应当因其具有不同于一般所有物的物权属性而否认其本身也属于“物”的事实。杨立新教授曾经提到过，认定虚拟财产属于物权属性就像当年认定电的物权属性一样，存在很大的阻碍

参见杨立新：《民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值》，载《东方法学》2017年第3期，第64-72页。。将网络虚拟财产界定为物权客体，在对其进行法律层面的保护上也有着更加积极的作用：一方面可以更为有效地保护用户的合法权益，当用户的虚拟财产遭到侵犯时，可以根据《物权法》相关内容进行维权;另一方面，当与网络虚拟财产有关的纠纷发生时，有关责任的划分、承担的方式等都可以根据《物权法》有关规定来确认，使人民法院在处理相关案件时有更为准确的法律依据。

基于上述分析，网络虚拟财产应当视为用户所有的物权客体，而非网络协议所述的“使用权”客体。上述《网络用户协议》对网络账户的相关规定显然违背了《民法总则》对网络虚拟财产规定的旨趣，对用户极不公平。且此类问题并非只是少数，事实上，几乎所有的运营商都会在用户协议中做出类似规定，例如网易旗子的《魔兽世界》的《用户最终许可协议》中就对账户所有权问题作出了明确的规定，根据协议内容，暴雪娱乐公司拥有游戏中包括账号内游戏角色与物品在内的全部权利，包括所有权及知识产权

网易旗下网络游戏《魔兽世界》的《用户最终许可协议》第3条第1款规定：“暴雪拥有《魔兽世界》游戏及其副本（包括但不仅限于游戏名称、计算机代码、主题、物品、角色、角色名、故事、对话、流行语、场景、概念、美术作品、动画、声音、音乐、音效效果、故事情节、人物造型、运行方式、相关文档、向运营方或暴雪所提供的个人信息数据（包括但不仅限于账号数据、客户服务历史、聊天室脚本、角色信息、游戏内的游戏记录，以及包括您账号内的游戏角色与物品在内的其他全部相关信息）的全部权利、所有权以及知识产权。”。如若网络用户仅享有所有账号的使用权，谈何拥有所谓的虚拟财产？又谈何进行法律上的保护呢？

（二）运营商免责条款

用户协议规范的缺失使运营商在拟定《网络用户协议》时可以肆无忌惮地制定大量不公平条款，还以上述《魔兽世界》游戏为例，根据《魔兽世界》的《用户最终许可协议》中规定，不管因为任何原因（不可抗力的天灾或计算机、互联网故障）导致用户的任何形式、内容的损失，运营方都不会对用户承担任何责任

网易旗下网络游戏《魔兽世界》的《用户最终许可协议》的第10条规定：“您在此确认和同意，运营方和暴雪及其各自的母公司、子公司和/或关联公司对于运营方和/或暴雪控制之外的原因（比如：地震、火灾、水灾、突发停电、政府命令，ISP中断、软件或硬件故障，等）所造成的损失，包括但不仅限于数据损失、名誉损失、误工损失、电脑故障或其他任何形式的损失、以及任何游戏角色、虚拟物品（例如盔甲、药剂、武器、材料等）或游戏内货币、账号、统计、用户战绩、排名或注册信息的损失不承担任何责任;为了本游戏网站和服务器的正常运行，运营方保留定期对游戏网站和服务器进行停机维护或针对突发事件进行紧急停机维护的权利;因上述情況而造成的正常服务中断、中止，用户应该予以理解，运营方有义务尽力避免服务中断并将中断时间限制在最短时间内。在适用法律许可的最大范围内，运营方和暴雪不会对您因使用游戏和/或服务所引起的或者在任何方面与游戏或者服务相关的间接的、附带性的、特殊的、惩罚性的或后果性的损失承担任何责任。”。以上免责条款明显是一则不平等条款，运营商作为提供服务一方，维护服务器稳定、保护用户的账户及虚拟财产安全显然是运营商的义务;如果因运营商过错导致用户受损，显然需要进行赔偿。

事实上，类似上述免责条款不只是某个别网络运营公司会设立，而是几乎所有网络运营商制定的《网络服务合同》都存在诸多类似免责条款。例如，网易旗下的游戏《梦幻西游2》中的《用户协议》就明确列明了一些免责条款，其中，除了常见的天灾、政府指令等免责情形外;还将计算机病毒、硬件问题甚至一切“不能预见的客观情况”都列为了其免责的情形

网易旗下的《梦幻西游2》的《用户协议》第4条规定：“网易公司对不可抗力导致的损失不承担责任。本许可协议所指不可抗力包括：天灾、法律法规或政府指令的变更，因网络服务特性而特有的原因，例如境内外基础电信运营商、平台方的故障、计算机、移动设备或互联网相关技术缺陷、突发性的软硬件设备及电子通信设备故障、互联网覆盖范围限制、计算机或移动设备病毒、黑客攻击等因素，及其他合法范围内的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”。运营商将不可抗力归为免责的事由，这无可争议，但却不代表免责的情形可以包罗万象，甚至将硬件问题和黑客攻击都纳入不可抗力事由。倘若运营商连维护自身硬件设备安全、保护服务器网络安全都成了“不可抗力”，那运营商又有何资格向用户提供服务。

我国《合同法》第40条

《中华人民共和国合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”对提供格式条款一方做出了明确的限定，禁止其随意免除己方责任。上述类似的免责条款，明显属于“免除其责任”的条款。格式条款设立的初衷就是通过法律来衡量其条款内容的公平性，从而维护自由市场的秩序，规范格式条款的目的就是保护弱势方

参见莱因哈德·齐默曼：《德国新债法》，韩光明译，法律出版社2012年版，第252页。。《欧洲示范民法典草案》中也提到了格式条款对弱者保护的目的，即实现合同的自由

参见[德]欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲私法的原则、定义与示范规则一一欧洲示范民法典草案（第一卷）》，高圣平等译，法律出版社2014年版，第52页。。合同的自由实现需要良性的市场竞争机制，如果存在市场竞争不充分的情形，格式條款接受者一方是很难拒绝该合同而另行选择。例如某运营商代理了一款国外研发的火爆游戏，由于国内独家代理的特性，用户即使对该运营商提供的格式条款有所不满，也没有更优的选择。实际上，类似上述的例子屡见不鲜。我国当下互联网市场存在动态性竞争下的垄断，缺乏市场竞争力，且这些运营商大都使用类似的格式条款

参见胡安琪：《互联网服务格式条款法律规制问题研究》，安徽大学博士学位论文2019年，第81-90页。。因此，用户没有机会选择是否与运营商签署《网络服务合同》，因为拒绝后并没有其他更优的选择。且这种现象会呈“滚雪球”一样引发“连锁反应”，合理的格式条款逐渐被运营商们抛弃，涌现出来的是大量不公平的格式条款，这也是为何亟需对法律网络服务合同中不公平的格式条款进行规制的重要缘由。

（三）运营商限制条款

运营商除了在免责条款中制定了大量规避自身风险的条款外，也制定了许多限制用户正当权利的不公平条款，其中，用户抱怨也是争议最多的就是有关禁止网络虚拟财产转移的条款。

网络虚拟财产转移主要涉及两个方面：

1.用户账户的转移

用户账号的转移系指网络用户将自己注册的账号以交易、继承或赠予等方式将所有权利转移给第三人的行为。现今几乎所有的网络运营商都对账号转移都明令禁止

例如腾讯旗下的网络游戏《天涯明月刀》的用户协议第8条第4款规定：“QQ帐号使用权仅属于初始申请注册人，禁止赠与、分配、转让、继受或售卖。如果您并非帐号初始注册人，腾讯有权在不事先通知您的情况下回收该帐号，由此带来的包括并不限于用户通信中断、个人资料和游戏道具丢失以及无法登录《天涯明月刀》网络游戏等损失由均有您自行承担。”，用户私下与第三人进行账号交易，出现任何问题，网络运营商都概不负责，甚至有的运营商一旦发现用户将账号交由第三人使用时会采取封号的处理。例如腾讯旗下网络游戏《天涯明月刀》的《用户协议》中就明确规定禁止用户转让其账号，一旦腾讯发现账号使用者非初始申请人即可回收该账号，并对任何损失不承担任何责任

腾讯旗下网络游戏《天涯明月刀》的《用户协议》中第二部分第8条第4款、第5款规定：“腾讯禁止用户私下有偿或无偿转让QQ帐号，以免因QQ帐号问题产生纠纷。QQ帐号使用权仅属于初始申请注册人，禁止赠与、分配、转让、继受或售卖。如果您并非帐号初始注册人，腾讯有权在不事先通知您的情况下回收该帐号，由此带来的包括并不限于用户通信中断、个人资料和游戏道具丢失以及无法登录《天涯明月刀》网络游戏等损失由均有您自行承担。”。实际上，由买卖账号引起的纠纷也是非常之多，其中大多是由于运营商不支持账号的交易，买家在收到账号后虽然能更改例如密码等信息，但例如身份证等信息却无法更改，因此极容易出现卖家将账户卖出后再将账户找回的情况，虽然大多数情况，由于买家无法联系到卖家而无法起诉到人民法院，但这一问题应当引起重视。

2.账户里的“装备”

“装备”一般是指在网络游戏中，游戏角色所拥有的虚拟武器、防具和时装等，能为游戏角色提供战斗力或外观效果。及其他虚拟物品的交易

网络虚拟财产除了用户的账号外，还包括账户里面的虚拟道具，例如网络游戏中玩家角色通过游戏或充值购买得到的“装备”及游戏币。现今，几乎所有的网络游戏，并非所有的虚拟道具都允许玩家自由交易，很多“装备”由玩家得到后会显示为“绑定”装备

“绑定装备”一般是指网络游戏中只能由玩家使用或者丢弃，

而不能交易的虚拟道具。，甚至在腾讯旗下的网游《天涯明月刀》里，运营商将游戏内的货币分为“银两”和“碎银”，二者都是玩家在游戏里能通过一定渠道获得并使用的游戏货币，但是“银两”只允许在玩家间交易，可以用来购买其他玩家所出售的道具，而“碎银”却无法交易，只能用来购买游戏官方出售的一些道具。

游戏内部分道具不能交易一直是广大玩家所诟病的问题，对于这种现象，玩家普遍会给运营商扣上“坑钱”的帽子。多数网络运营商之所以限制部分道具的交易一个原因是为了赚钱的考虑，例如在《天涯明月刀》里，“碎银”是玩家提升“战力”必须的道具，但并不能通过日常游戏获得足够产出，又无法交易，玩家需要获得足够“碎银”只能通过现金充值购买官方商城

“官方商城”一般是指游戏官网开放的网络商店，用来售卖一些网络道具，通常需要充值人民币进行购买。的礼包。可以说这种“双币制”的游戏设置成为了运营商敛财的工具;另一个原因则是很多运营商认为如不限制用户部分虚拟道具的交易，那么无疑会对游戏世界内的市场及平衡造成很大的冲击，甚至直接影响游戏的发展完善。例如在很多游戏里，“战力”

“战力”一般是指在游戏中，网络角色根据自身属性所获得的战斗能力的评价。更高的玩家相比较大众玩家可以更早更轻松得到一些当前游戏版本里的顶级“装备”，这种“装备”都是不可交易的。运营商认为如果允许这种交易，那么“低端战力”玩家可以很快通过简单购买获得这些“装备”，而不是考虑如何通过自己努力获得，影响用户体验。但实际上，运营商这种解释站不住脚。在绝大多数网游游戏里，都有一种被称为“金团”的玩家组织，他们集合了一些“装备”精良的老玩家，通过带一些新手玩家，使其能通过游戏副本（游戏中章节关卡）获得“装备”而收取费用。玩家一样可以通过快捷渠道获得装备，运营商限制该类道具交易并不能限制这种行为出现。

关于网络合同中限制用户转移账号所有权的条款，本文认为网络用户基于与运营商签署的协议而得以拥有网络账号，依前文所述，网络账号应当视为是用户的物权客体，显然应当是可以自由交易的财产。既然《民法总则》已明确将网络虚拟财产纳入法律保护的范畴，那么显然法律应当保护所有权人对账号及账号内虚拟道具的支配、处分及收益等权利，运营商禁止用户转移其账号所有权或其所拥有的虚拟物品的有关条款明显属于《合同法》第40条所规定的“排除对方主要权利”。

用户将账号交易其实等同于将用户与运营商之间的债权一并转移给了第三人，因此账户交易实质上也涉及到了债权让与的问题。前文论述过，网络虚拟财产作为一种特殊的物，在运营商与用户的合同关系中，物权是依赖于债权的产生而存在的，因此，物权的转移也必须考虑债权转移的问题。我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”根据我国《合同法》规定，当债权人转移债权时履行了对债务人的通知义务，应当视为债权可以转移。诚然，如若强制要求网络运营商不得禁止用户账号的自由交易，会给运营商添加诸多负担，例如运营商需要重新设立一些机制使账号的新所有权人重新签署《网络用户协议》并进行账号的重要信息更改，但笔者认为，这种“负担”在现有技术下，是很容易做到的;而且运营商作为以盈利为目的的企业，也应当承担该部分责任。同时，运营商通过设立有关账号交易的机制，也可以很大程度上避免用户私下交易账号被骗的风险。

三、国外相关立法研究

国内关于虚拟财产的相关法律研究起步较晚，在立法上也并未有较大的实质性进展。相对而言，西方的一些国家或地区诸如美国、欧盟等的相关立法已经比较完善，亚洲也有诸如韩国等国家也早已制定了相关的立法，因此，本章主要探讨一些国家或地区的相关立法状况，并从中进行借鉴。

（一）韩国有关虚拟财产的立法保护

韩国的游戏行业在世界属于先进水平，这也是促进韩国的虚拟财产相关法律制度推进的主要因素。随着虚拟财产交易的发展，韩国越来越关注虚拟财产交易的法律体系构建。韩国的法律明确了虚拟财产的概念和内涵，并从民法和刑罚的角度构建了相应的虚拟财产保护制度，其中，对虚拟财产的刑法保护更为全面，对相关的虚拟财产犯罪制定了严厉的制裁措施。在这方面，韩国处于世界领先水平。

韩国曾出台过《关于促进和保护信息通信网等的法律》，其中第 49 条对网络虚拟数据做出了规定，规定任何人都不得私自损害、盗用、泄露他人的虚拟信息

韩国《关于促进和保护信息通信网等的法律》第49条规定：“任何人不得损毁或者盗用，泄露通过信息通信网处理。保管或者传送他人信息。”;在刑法方面，韩国的法律中规定了计算机使用欺诈罪，具体指违法获取他人虚拟财产的行为。在韩国法律中，虚拟财产被明确赋予了“财货”的属性，比如韩国《附加价值税法》第 1 条及《附加价值税施行令》第 1 条第 1 项、第 2条都把网络虚拟财产归为了纳税对象，由此可知在韩国法律中，虚拟财产和一般的财产并没有实质上的区别

参见吕辉、陈大鹏：《韩国虚拟财产保护与公证对我国的启示》，载《中国公证》2019年第11期，第48-51页。。比如，在韩国的相关司法案例，法院基于网络游戏中虚拟货币的可盈利性，认定其可以作为有价值的交易物品，因此，这种虚拟财产虽然无形，但其价值性和盈利性决定了其属于上述《附加价值税法》中的纳税对象。

韩国还建立一套虚拟财产价值评估系统，即“虚拟环境管理系统”，这套系统对网络虚拟财产价值评估的工作起了很大的帮助，对我国相关立法有重要的启示。这套系统的工作原理是通过组建专门的部门对网络虚拟财产的价值进行评估。比如，在有关网络游戏财产的价值评估中，通常采用的做法是由运营商和组建的部门人员对该游戏中抽取一定数量的用户和道具作为样本，并计算玩家获得这些虚拟财产平均花费的时间，并计算相应的价值

参见梁根林：《虚拟财产的刑法保护——以首例 QQ 盗窃案的法适用为视角》，载《人民法院报》2014年第1期，第6-13页。。

（二）美国有关虚拟财产的立法保护

本节主要参见刘远征：美国关于虚拟财产的法律调整，载《中国公证》2019年第11期，第43-47页。

美国的IT产业、技术等领域长期在世界处于领先地位，因此，美国在虚拟财产的法律制度设置上也比我国成熟一些。美国的法律体系是由成文法和判例法构成，对虚拟财产的法律规制也由成文法和判例法发挥作用。

2005年之后，美国罗德岛、印第安纳、康涅狄格等州都相继通过了数字遗产的相关法案。2005 年，康涅狄格州通过立法规定，对电子邮件遗产进行了明确的固定。当本州居民死亡后，死者的继承人可以向死者生前使用的电子邮件运营商请求其提供死者账号的邮件内容。2007 年，罗德岛州也出台了相似的法律，对电子邮箱的继承问题进行了规制。

美国作为一个判例法国家，与大陆法系国家相比，最大的区别在于当成文立法欠缺或滞后的情况下，法院通常可以根据具体的案例，为照顾社会的需求和发展而出台新的法律规则。网络游戏的发展也带来了诸多的法律问题。其中有一个问题曾引发大量讨论，即关于存在于网络虚拟游戏中的虚拟土地的所有权问题。曾发生过的一个著名案例是“布莱格诉林登研究公司” （Bragg v. Linden Research）案。该案主要是因网络游戏“第二人生”中的土地所有权的纠纷而引发的。该案中，被告林登研究公司研发了一款网络虚拟游戏，即“第二人生”。该运营商承诺游戏中的财产都可以被玩家拥有并保存。在“第二人生”虚拟游戏中，玩家可以出售游戏的房屋。原告马克·布莱格是被告林登研究公司运营的网络游戏“第二人生”的玩家。他一共花费了数千美元，在游戏中买了数块虚拟土地;同时，他也通过该游戏的漏洞从“第二人生”的虚拟不动产拍卖中不当获利。之后，林登研究公司以原告曾经使用了游戏漏洞不当获利为由永久禁止原告游玩“第二人生”虚拟世界，并注销了其账号作为惩罚。原告布莱格也因此失去了其账号及账号下曾经购买的虚拟土地，相当于损失数千美元。原告布莱格觉得自己对游戏账号及账号下的虚拟数据享有权利，要求被告公司退还其在游戏内所花费的钱款，并返还其账号。在遭到被告拒绝后，原告选择在宾夕法尼亚州法院提起诉讼，要求被告林登研究公司赔偿他的损失，同时，他也通过自媒体平台发布了一则说明，以首例該类案件作为噱头来宣扬其权利，为自己争取舆论支持。在庭审中，被告律师首先承认了确实收回了原告的钱和虚拟土地，但提出了游戏中的虚拟土地非真实的土地的观点，并指出原告没有遵守玩游戏之前同原告公司签订的《网络服务合同》中“当纠纷出现时应到加利福尼亚州接受仲裁”的约定。原告则以网络服务合同中，诸如此类条款等都属于“霸王条款”为由，主张这些条款不具有约束力。该案的法官经过初步裁定后认为原告不应被强迫到加利福尼亚州去接受仲裁，因为这些《网络服务合同》的不平等性，所以法庭支持这些条款对原告不具有约束力，随后，被告就和原告达成了和解。虽然上述案例中，双方以和解告终，但通过对法院初步认定的分析可知，在美国法律实践中，法院同样强调《网络服务合同》内容的公平性，并认为其中的“霸王条款”是不应当具有约束力的。

（三）德国有关虚拟财产的立法保护

本节主要参见杨军、陈秋丰：《德国虚拟财产研究文献综述》，载《中国公证》2019年第11期，第39-42页。

德国关于虚拟财产的立法研究主要集中在“电子遗产”方面。对于电子遗产的定义，科瑞恩·豪伍德认为，电子遗产的定义可以从狭义和广义两个角度进行解释，狭义的电子遗产指的是死者拥有的所有网络账号和虚拟数据。广义的“电子遗产”则将该范畴扩大到死者生前的所有涉及到电子数据的法律关系，包括电子遗产的软件、硬件、账号、数据以及涉及到的各种线上或线下资源。德国律师协会（DAV）也对“电子遗产”给出了明确的定义：电子遗产是指死者与互联网之间所有的合同关系的全部内容，包括但不限于著作权、网址、网站以及所有网络账号等。关于“电子遗产”方面，在德国有一个经典案例：有一个未成年的德国小女孩，生前是Facebook（脸书）的用户，后来在一起地铁事故中意外离世。隨后，其父母希望Facebook能将他们女儿的账户信息提供给他们，但却遭到了Facebook的拒绝，随后该女孩父母提起诉讼。针对此案件，德国当地院最终以“电子遗产”应当遵循普遍的继承原则，而不是用户与运营商签署的《网络服务合同》的条款内容为由，支持了该女孩父母的请求。

从上述德国关于“电子遗产”的立法来看，德国将“虚拟财产”是视为一种物权客体的财产，且在继承方面是不受《网络服务合同》的内容约束的。

四、网络服务合同的法律规制及配套制度

虽然我国《合同法》已经对提供格式条款一方的权利义务做出了诸多规定

《中华人民共和国合同法》第39条规定：“采用合适条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”，要求其应当遵循公平原则并合理提请对方注意重要条款，但由于我国对网络运营商的权利义务并没有具体的规定，对网络服务合同条款范围亦没有明确界定，因此，在司法实践中，很难认定类似上述条款属于“免除其责任”或“排除对方主要权利”的情形。当纠纷发生时，往往也会认定为合同纠纷案件，按照合同内容进行认定。因此，为保护网络用户的合法权益，现行法律仍需不断完善。

（一）明确网络虚拟财产的法律属性

网络虚拟财产作为一种民事权利客体，根据其性质应当认定为一种物权客体。且通过对美国、德国、韩国等地的立法进行分析，将网络虚拟财产纳入物权范畴更符合“财产”的内涵，且更利于保护。笔者建议通过司法解释对《民法总则》中所规定的“网络虚拟财产”作出进一步的界定，明确其法律属性，并将其列为我国《物权法》中“物”的一种，纳入《物权法》保护范畴。

将网络虚拟财产纳入《物权法》保护范畴，一方面可从《物权法》的层面上明确用户所拥有其网络虚拟财产的所有权，对《网络服务合同》规定网络用户享受的只有使用权的条款亦可界定为无效条款;另一方面，当网络用户的虚拟财产遭到非法侵犯时，用户可依据我国《物权法》第34条、35条行使返还原物请求权及排除妨碍、消除危险请求权以维护自身的合法权益

《中华人民共和国物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”。当用户死亡后，也可基于“电子遗产”的物权属性，将虚拟财产作为遗产而被继承。

（二）完善《合同法》相关保护规则

网络用户和运营商之间合同关系主要就体现在《网络服务合同》上，因此，关于《网络用户协议》的法律规范，也需要经由《合同法》建立相关规则。《合同法》对网络虚拟财产的保护，就是确定运营商和用户之间的权利义务，明确网络服务合同中部分典型格式条款的效力问题。网络服务合同中的格式条款需要满足意思自治的原则，也就是通过法律对格式条款内容的规制，使用户能更准确地理解这些条款的意义，从而做出更加真实的意思表示。因此，对网络服务合同的格式条款的内容规制应当注重保障用户的意思自治。我国《合同法》第40条规定了三种无效的格式条款，但其未考虑接受格式条款一方的主观自治程度;同时，既没有对格式条款的写入规则进行限制，也没有涉及合意规制与内容规制的逻辑，这样致使人民法院在实践审判中，对于网络服务合同中格式条款的规制方法与适用顺序的选择上做法不一。

鉴于我国《合同法》第40条的规定尚不能有效规制《网络服务合同》，仅针对《网络服务合同》的规范而言，笔者建议可以参考和借鉴一些国外的立法经验。欧盟政府一直非常重视保护消费者的合法权益，对格式条款尤为关注，所以对消费者合同的干预手段较为强硬，并设定强行法以禁止某类条款的订立。欧盟《消费者合同中不公平条款指令》专门针对内容不公平的合同条款进行统一法律规制，以使消费者在交易中处于公平地位。

本文认为可以出台相关司法解释对于《网络服务合同》中的一些格式条款进行统一规制。首先，在司法解释中明确认定《网络服务合同》的性质为格式合同，运营商需要根据我国《合同法》有关格式合同的规定履行义务;其次，要求运营商必须提供简明、易懂的《网络服务合同》，以使用户可以快捷、准确地理解合同内容;第三，明确《网络服务合同》中诸如限制用户所有权或转移所有权的条款属于《合同法》第40条所规定的“排除对方主要权利的”无效格式条款;最后，明确在《网络服务合同》中运营商的权利义务，对于合同中部分免责的条款范围进行明确。

（三）引入互联网服务格式条款黑名单

除了上述的建议外，本文认为需要相关配套机制的建立来保障法律的实施，以便人民法院在审理具体案件时，除了抽象的适用原则外，还可以有更加具体的法律援引来帮助其审理案件，因为《合同法》不可能针对《网络服务合同》的具体条款进行具象的规定，而在实践中，《网络服务合同》的条款种类、内容都复杂多样。因此，本文认为，可以借鉴国外的相关立法经验。《德国民法典》《欧洲示范民法典草案》都设置了格式条款“黑名单”，以便法院在审理案件时可以清晰分辨格式条款的允许与否。在《网络服务合同》中，并非所有的条款都可以直接体现出诸如排除用户主要权利，比如选择管辖的法院的权利，虽然没有直接排除用户的主要权利，但是却增加了用户的诉讼成本。再比如对于“不可预期”“无法避免”的技术问题，其解释权也往往归运营商所有，当具体的技术问题是否真的是“不可避免”时，运营商往往有更利己的解释。因此，除了在原则上对《网络服务合同》进行规制外，还需要相对具体的“黑名单”，对无效的格式条款类型再进行明确的定义和归类。这样，一方面可以为人民法院审理相关案件时提供更为清晰的标准，也可以表明立法者的意图，促进互联网市场的良性发展。同时，网络用户在权利受到侵害或者与运营商产生纠纷时，也可以更加明确自身的合法权益。

（四）建立虚拟财产价值评估体系

在我国的司法实践中，当网络用户的虚拟财产遭受侵犯时，准确、合理地判断虚拟财产的价值对于网络用户的维权来说极为重要。在目前的互联网市场背景下，网络服务合同中是不可能约定虚拟财产的价值以及评估方法的，即使个别网络运营商在网络服务合同中针对此内容进行了规定，也难以保证其公平性，因此，我国也需要建立健全科学的虚拟财产价值评估体系。

本文认为，在这一方面可以借鉴韩国的“虚拟环境管理系统”，由网络安全和信息化部门牵头，并组织网络运行商参与，建立相应的虚拟财产价值司法鉴定体系，并运用科学、合理的虚拟财产价值计算方法进行鉴定评估;如此一来，在司法实践中，便可以更加准确地对用户损失的虚拟财产进行评估，保障其合法利益。

JS

The Types of Inequality Clauses in Network Service Contracts and Their Legal Regulation：

From the Perspective of the Protection of Virtual Property Rights

ZHAO Tianyu

（Law School， Peking University， Beijing 100871， China）Abstract：

The network service contract is an agreement to establish the rights and obligations of network operators and users， and is an important support for users to use and protect their virtual property rights. In legal practice， due to the lack of legal norms about network service contracts， there are a large number of unfair dispute clauses. When legal disputes arise， it is seriously difficult for users to protect and use their virtual property rights. How to regulate the network service contract in law and determine the validity of some dispute type clauses in legal practice will be the most important issue to protect the network virtual property. This paper will analyze the main conflicts between network service contract and virtual property rights protection， discuss some dispute type clauses in network service contracts， and put forward relevant suggestions on the legal norms of network service contracts.

Key Words：  network service contract; Protection of Network Virtual Property; Legal Regulation

本文責任编辑：林士平