网盘版权秩序的失范及规制对策

马龙倩 沈平生

（1.复旦大学法学院，上海 200438；2.上海交通大学凯原法学院，上海 200030）

据统计，十九大报告全文8 次提及“互联网”。随后党的十九届四中全会又9 次重申网络建设，新时代下，国家在强调网络技术创新的同时，也重视对网络内容的管理。网盘作为“互联网+”这一纵深发展趋势下的产物，在带给我们强大存储和信息共享功能的同时，也俨然成为盗版侵权的重灾区。

通过中国知网，以“网盘”“版权”“网络侵犯著作权”等关键词进行检索，发现整体上国内研究局限于：（1）研究成果不够精细，多就整体性网络服务版权秩序研究较多，而专门针对网盘版权秩序乱象的研究较少，且自2015 年后呈逐步下降趋势；（2）部分文献参考美国等国外立法和实践经验，但并未全面考虑中国具体国情，浅层植入并无实质价值；（3）网盘发展至今，法律规范以及实际运营状况已发生诸多变化，而部分文章未关注立法和实践的最新发展，在网盘服务商的注意义务、技术检测、营销模式等方面都缺乏足够的认识。基于上述研究局限，在面向2035年知识产权强国战略建设和当下《著作权法》正处于第三次修改的宏观背景下，有必要对网盘版权秩序乱象及其深层次原因进行进一步梳理，为我国在知识产权保护领域营造清朗的网盘版权秩序提出因地制宜的规制对策。

一、我国网盘市场发展概况

网盘服务如今逐步扩展到集信息存储、数据同步、文件共享、离线下载、秒传、一键保存、在线播放等诸多强大功能于一体，被广大用户认可和使用。以用户规模和市场占有率在行业内一直处于领先地位的百度网盘为例，截至目前，百度网盘已拥有超过6 亿的注册用户，每日有上亿量级活跃用户。[1]随着5G 网络建设在中国的快速推进，用户规模有望继续上升。

但如此体量级的用户规模也对现有版权秩序提出巨大挑战，由于用户不当使用导致的版权秩序失范问题正是当前网盘市场发展的难点和痛点。以百度网盘为例，在未经版权人等相关作品权益人事先同意的情况下，大量用户在通过网盘的秒传和分享等功能生成盗版链接和提取码后又通过微博等众多社交平台进行撒网式分享，其他用户根据提示打开该链接并输入提取码后即可获取该文件。针对前述作品，上传者或无偿分享，或以低于市场价的方式有偿分享给其他用户以牟利。虽多数用户下载该资源仅供个人学习使用，但是分享行为本身实质上突破了《著作权法》第22 条第1 款的“合理使用”范畴，严重侵犯版权人的利益，破坏正常的版权营商环境。据艾瑞咨询关于中国网络文学版权保护研究报告显示，2018 年中国网络文学盗版总体损失60 亿。其中就盗版渠道而言，PC 端和移动端具体借助网盘途径下载和阅读中国网络文学盗版小说的用户人数分别约占总渠道的49.6%和32.3%。

鉴于泛滥不绝的网盘盗版链接给正版行业带来的巨大规模性损失，以及考虑到向具体直接侵权人追责的困难度，各大版权方往往直接起诉作为平台服务的提供者即网盘服务商。以百度网盘为例，其所属的北京百度网讯科技有限公司就先后因《庆余年》《三生三世十里桃花》《战狼2》等热播影视剧在百度网盘中遭泄露被搜狐等诸多版权方起诉。笔者通过中国裁判文书网以“百度网盘”为关键词进行搜索，共计有619 条显示结果。表1 为通过对这些案例进行逐一筛选后近六年来涉百度网盘版权侵权的案件统计：以2017 年为分界点，案件数量开始迅猛增加，并居高不下；盗版作品的涉案金额多在几万到几百万不等；相较于个人诉请，原告或上诉人多为资金较为雄厚的企业；诉请主体多针对其所有的一系列涉侵作品采集中起诉方式。

表1 近六年来百度网盘涉版权侵权案件数据统计

综合裁判文书网存储案件的不全面性以及国内仍存在其他众多的大小网盘服务商，百度网盘版权侵权涉诉案件呈现出的数量也只是冰山一角。司法系统积累了大量的受理案件，且审理周期长，即使是资金实力雄厚的北京百度网讯科技有限公司也难以长期承受巨大的诉讼成本，这对于整个版权市场的健康运行起到消极作用。

二、网盘版权秩序保护的具体困境

（一）与网盘服务有关的版权立法困境

1.法律条文碎片化、低层化

总体上，目前还未有从法律角度建立个人云服务网盘服务商与网盘用户之间地位的权责关系，缺乏专门有效的立法规范。

具体来说，在诸如《中华人民共和国著作权法》等狭义法律中，或《信息网络传播权保护条例》等行政法规中，或《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（法释〔2012〕20 号）》等司法解释中，或民法典制定中，都对网盘服务涉版权规则缺乏专章或专节规定，且呈现出各自为政的状态，不具有针对性和体系性。以《信息网络传播权保护条例》为例，虽属行政法规范畴，但内容上多为概念性、应然性规定，未正面明确网络服务涉版权侵权的责任构成要件，在纠纷处理中能真正用来引用加以有效保护的则占比不多。尽管在《国家版权局关于规范网盘服务版权秩序的通知》《国家版权局办公厅关于规范网络转载版权秩序的通知》中对网盘服务涉著作权规则有细化和较专门的规定，但法律效力上二者皆属行政规范性文件。

2.诸多规定争议化、落后化

立法规范有待进一步明晰，司法实践中存有诸多争议。如以《信息网络传播权保护条例》确立的“通知-删除”为例。该规则借鉴美国1998年《数字千年版权法案》（DMCA 法案）中的“避风港条款”，是针对网络环境下特定间接侵权行为的调整规则，旨在平衡好网络服务商和版权人的利益冲突，但在实践运行中愈加引发学者的争论。针对其现实存在的妥当性，代表性观点如下：崔国斌提出现行网络服务商共同侵权规则难以有效应对网络盗版活动的泛滥；[2]杨立新认为要求网络服务提供者进行主动审查有违互联网运行的客观规律。[3]支持的理由多从经济和成本效益考量，但笔者认为支持者们忽视了该条规则的立法前提已发生改变。

第一，网盘在发展中已不再只是提供单纯信息存储空间的平台，还异化出如秒传、分享、在线播放、离线下载等诸多功能，这些功能极具引诱性，很容易造成作品不当传播。网盘技术服务提供者和网盘内容提供者之间的界限变得逐渐模糊，网盘服务商在内容展现上愈加拥有主动权，而不再只局限于提供技术或平台服务。第二，美国DMCA 法案立法之初网络服务商的检测技术尚不成熟，以人工审查为主，成本高昂，若要求其主动审查则显得过于苛责，但今天网盘检测技术已有了显著进步。由此，立法机关应适时修正网盘服务商的注意义务。

从近年来以百度网盘为代表的涉版权纠纷案件的裁决结果看，除非有特别明显的证据显示网盘服务商明知或应知某一用户实施了侵权行为，否则很难认定为共同侵权。网盘服务商往往以其存储海量信息为理由主张其不具有对某一特定用户上传分享的文件具有主动审查能力，有利用避风港条款大打法律擦边球之嫌，避风港规则逐步发生“异化”。值得注意的是，我国行政执法在实践中对网盘服务商注意义务的要求采取与立法不同的标准，如国家版权局多次“剑网”行动明确要求网盘服务商主动审查版权侵权问题。

（二）与网盘服务有关的版权监管困境

1.行政管理部门的监管现状

我国在对版权的监管方面采版权局和其他多部门并举的管理模式，即版权管理工作主要由国家版权局和地方各省市版权局负责，但是市场监督管理总局、新闻出版广电总局、工业和信息化部以及国家互联网信息办公室等单位在各自领域内也有权管理相应的版权事项。如自2005年以来，每年关于开展打击网络侵权盗版的“剑网行动”专项行动的通知皆由国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部和公安部多部门联合发布。这种管理模式的好处在于可以在短时间内调动各部门力量，多种手段并举。但是这种打击往往呈现出短期效应，“剑网行动”打击最严重的时段一过，网盘版权侵权又再次泛滥，屡禁不止。究其原因在于各监管主体之间权责不清，实际中职能交叉重叠，出于各种利益的考量最终导致各部门相互推诿，监管缺位化。

2.网盘服务商的监管现状

网盘链接分享隐蔽性、私密性等特点要求网盘服务商采取更加精准有效的检测技术。尽管目前各大网盘服务商的技术检测方法不断更新，但是网上仍然可以搜到不少针对该类检测技术的规避之法。如网盘服务商采取检测作品的MD5 值以发现用户是否违规上传和分享作品，但实践中包括修改MD5 值在内的用以规避检测的应对之策也层出不穷。[4]且即使被检测到违规，有关用户几乎无需任何代价就可重新通过更改文件名等方式迅速上传相同作品并再次分享。再加之网盘服务商每天运营成本就已耗资巨大以及基于前期以留住用户为目的的营销策略考量，网盘服务商也往往不愿采取更为严苛的手段去主动监测用户上传和分享的作品是否违规。

三、网盘治理方案

相关部门和单位务必积极行动，构建多元立体的版权保护体系，平衡好版权人、网盘服务商和广大用户三者之间的利益关系，营造清朗有序的网盘版权保护秩序。

（一）完善立法，从制度层面保驾护航

一方面，现阶段要更新网络服务提供者责任认定的相关条款，适当提高网盘服务商的注意义务。对具体如何从立法角度修正网盘服务商的注意义务，学者崔国斌认为应当在最新正进行修改的《著作权法》中确立起以侵权法规则作为认定网盘服务商是否承担侵权责任的新规则，这样就使得网盘服务商的间接侵权规则与侵权法上的共同侵权规则的主观认错标准相统一。[5]但笔者比较赞同学界关于借鉴欧盟委员会对欧盟《电子商务指令》第15 条进行解释的做法，即对《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8 条第2 款的内容作出限定性解释。根据欧盟2000 年《电子商务指令》第15 条，网盘服务商不对用户存储和上传的文件内容负有主动审查的一般义务。随后欧盟委员会在其2016 年出台的《数字化单一市场版权指令提案（草案）》第十三条中明确了上述“一般性义务”并不排斥某些情况下的特定义务，即不排除网盘服务商在特定情况下如为阻止或发现一定类型的违法活动而承担较高的主动审查义务，从而使得立法逐渐满足实践的需要。[6]我国在《信息网络传播权保护条例》第22 条正式确立“通知-删除”的避风港规则，之后又通过《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8 条第2 款对网络服务商的主动审查义务进行了豁免。因此，现阶段可以类比欧盟委员会的做法对上述司法解释进行限定，明确网盘服务商对用户侵犯版权的行为原则上仅负有一般审查义务，即没有义务对用户上传的作品进行主动而普遍地过滤，但是并不排除在特定情况下的较高注意义务。特定情况包括但不限于：第一，相关权益人提出了明确的要求；第二，当前尚在保护期内的热销热播作品。在这些特定情况下，网盘服务商不只应删除具体的链接，还应当利用如MD5 校验值等技术手段从根本上定位并删除源文件，并在热播期或者权利要求的一定期限负有主动持续监测义务。

针对第一种方案即学者崔国斌的方案，由于我国立法中目前总体上明确了避风港规则的判定标准，且司法实践也比较偏向适用安全港规则，若进行大幅度立法修改可能会造成司法实践的混乱。其次，历次“剑网行动”和其他打击网络盗版的方案都事实上要求网盘服务商主动承担起审查义务，如若对行政机关类似的整治行动通过目的性解释进而归为前述第二种方案下的“特定情况”，则可改变实践中行政和司法机关并行的“双轨制”模式，有法可依。因此，结合立法修改的成本效益以及保护的实际，对现行司法解释作出限定性解释的补正显得更为可行。

另一方面，相关立法可适当加大对违规网盘服务商和个人用户的打击力度，有必要提高版权违法犯罪的标准，提高损害赔偿（包括惩罚性赔偿）的最低数额。自入世以来，我国虽严格遵循WTO《知识产权协定》中关于版权保护的最低要求，但是针对目前盗版成风的现状有必要进一步提高保护的标准。立法者应当表现出对侵权行为的整治决心，引导社会公众普遍形成对版权的尊重。

（二）持续监管，捍卫正版化成果

1.行政监管。首先，进一步明确各行政监管部门的职责，完善跨部门联合执法和衔接配合机制，形成严密的盗版打击力量体系。如版权局要积极加强与公安机关以及其他监管部门的合作，形成日常化、常态化监管合作模式。同时，加快建设版权执法队伍建设，鼓励各地版权局与当地高校开展版权保护培训班，尽快在规模、素质、结构和布局上达到国务院办公厅《关于转发知识产权局等单位深入实施国家知识产权战略行动计划 (2014-2020 年) 的通知》中的具体要求。

2.网盘服务商监管。一方面，网盘服务商应提高检测技术，加强对秒传、分享和离线下载文件中涉版权侵权问题的主动审查能力，日后要支持更多方式查询、提取网盘帐号中存储文件在网盘内、外交互传输状况，以进一步完善、提升保护知识产权的数据信息管理能力、技术处理能力和侵权投诉处理质量，及时采取合理措施预防侵权、制止侵权。尤其是对热销热播作品应建立重点监测名单，并不断更新该名单。针对权利人通知删除侵权的作品，网盘服务商要负有更高的注意义务，若涉嫌侵权当第一时间删除具体链接和源文件。另一方面，监测投诉虽然短期来看见效快，但侵权链接反复上架的情况依然普遍。网盘服务商应当建立并完善重点用户监测名单制度，该名单可细分为黑色名单和灰色名单等不同级别。网盘服务商可以根据不同的名单级别定期有针对性的检测该用户上传和分享的文件是否涉嫌侵权，并针对达到一定违规次数的用户实行短期或永久性封号。网盘服务商应当积极配合版权局等行政监管部门开展各项整治行动，积极报送相关信用惩戒信息，打造联动惩戒机制。

（三）多元并举，创新纠纷化解机制

目前，我国以及诸多国家的版权相关立法并没有把纯粹自己学习使用作品列为违法行为。为了缓和著作权人和广大用户之间的利益冲突，一些国家也开拓出其他新路径，如版权补偿金制度。1965 年德国首创版权补偿金制度，赋予版权人通过著作权集体管理组织来对录音录像制品的制造商收取报酬。[7]之后，如美国也早在1992 年《家庭录制法案》中开始针对空白录音带等录制设备进行征税，旨在减少这些供复制传播的设备可能对版权人造成的实质性损害。目前，美国对可能侵犯版权的软件征税依旧贯彻了此点。在现有技术保护措施尚难以有效应对侵权行为的情况下，以及在现代社群传播条件下用户也对作品获权困难的背景下，版权补偿金制度具有在我国存在的空间和价值。[8]相关立法部门可先将版权补偿金制度纳入立法中，为该措施在实践中推行奠定制度基础。

此外，针对影视资源领域泛滥的盗版链接，版权人可调整自己的授权模式如影片尽量在全球院线同步上映；缩短传统院线上映到其他媒介播放之间的“窗口期”时间差。

四、结语

针对版权侵权呈现出的新特点，控制传播比控制复制来的更为有效，这要求版权法律保护的重心逐渐从“复制权”向“信息网络传播权”转移。立法者应当顺应趋势并修正现有立法朝着以信息网络传播权为中心的版权保护体系发展，行政监管和行业自治有必要采取更为严厉、有效的措施。我们有必要借鉴国外有益经验，在结合我国具体国情的前提下，构建一个立法完备、监管严密、用户自觉以及多纠纷解决机制并存的多元立体的网盘版权保护体系。