房屋建筑和市政工程建设承发包交易中投标担保问题的思考

李大军 翟怀荣

建设工程投标担保是用市场化手段防范和化解工程承发包交易风险的一项重要制度，其在依法必须招标的建设项目招投标活动中主要以投标保证金制度约束投标人的投标行为。投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人递交的，约束投标人履行其投标义务的担保。招投标作为一种特殊的合同缔结过程，投标保证金所担保的主要是合同缔结过程中招标人的权利。投标担保制度的推行，对规范工程承发包交易行为，保障从事建设工程活动各方的合法权益具有重要作用，也是构建企业资质、诚信体系、工程保证担保相结合的市场运行机制的重要一环。

笔者曾就此问题对山东省内多个地市进行过调研，其中烟台是一个很有代表性的样本。烟台一直重视建设工程投标担保制度推行和建设工作，较早对此工作进行了尝试。2004年烟台市住建部门即依据《关于在房地产开发项目中实行建设工程合同保证担保的若干规定》（建市[2004]137号）在依法监管的房地产开发项目招投标中开始尝试推行投标担保。2005年又依据《关于印发〈工程保证担保合同示范文本〉（试行）的通知》（建市[2005]74号），初步规范了担保合同（协议）文本格式。2016年国务院办公厅印发了《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发[2016]49号），提出了转变保证金缴纳方式，推行银行保函制度。此后山东省人民政府办公厅出台了《关于贯彻国办发[2017]19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》（鲁政办发[2017]57号），省住建厅、省发改委、保监委山东局、保监委青岛局制定了《关于开展房屋建筑和市政工程投标保证保险工作的意见（试行）》（鲁建建管字[2018]11号）对有关问题进行了规范。国办发[2016]49号文出台后，为了降低制度性交易成本，为企业发展营造良好环境，切实减轻企业负担，烟台住建部门根据工作实际情况，结合多年来推行投标担保工作中积累的经验，及时出台了《关于规范使用投标保函的通知》（烟建招[2017]1号），进一步明确了烟台建设工程招投标工程中投标保函使用细则，有力规范了投标担保相关工作，对降低交易成本、减轻企业负担、规范市场行为起到了很好的作用。

然而，随着市场的不断变化，投标担保制度的使用遇到了新的问题。其突出的表现就是目前市场上大量使用专业担保公司出具的担保，而部分担保公司确实存在注册资本金低、赔付能力弱、社会商誉差、企业信誉低等情况，有的公司收费几百元即对几十万的保证金提供担保，还存在公司服务水平低下等情况，在客观上损害了对招标人的保障，招标人意见很大。尤其是随着政府投资工程的集中组织建设制度全面铺开，招标人良莠不齐。近年来烟台住建部门就建设工程招投标活动中担保公司出具的担保适用问题进行了专题调研并向上级行政管理部门进行了请示。调研结果显示建设工程投标保证金形式以银行保函最为规范，其他的投标保证金形式包括保险保函、银行汇票、银行电汇、支票、现金、专业担保公司的担保等都有所使用。从各投标保证金形式使用情况来看，招标人对银行和保险机构出具的保函最为认可，投标人大量选用担保公司的担保。经了解，目前国家住建部正在研究起草关于在房屋建筑和市政基础设施工程中进一步完善工程招标投标制度、推进工程担保的指导意见，明确在房屋建筑和市政基础设施工程中全面推行工程保证担保制度，积极培育保证人市场，引导工程担保行业健康发展，也将积极探索建筑市场信用评价结果应用于工程担保，构建差异化的保证机制。省住建厅也正在会同相关部门逐步规范银行、保险和融资性担保机构等各级各类金融机构在投标担保、履约担保、支付担保等方面相关业务，现已经明确银行和保险机构可以开展投标保证业务并就资格条件和管理规范出台了文件。但由于担保公司的担保适用有关问题较为复杂，现阶段缺乏明确的政策法律依据，且使用不当会对保障招标人权益造成不必要的风险，国家和省级行政管理部门暂未出台相关规定。有鉴于此，为保障招投标当事人权益，在国家和省住建部门以及有关部门明确担保公司开展投标保证业务的资格条件和管理规范之前，地市级住建部门应当对担保公司的担保适用范围、管理标准、准入条件等问题开展调研工作，广泛征求市场主体意见，及时调整工作思路，共同探索招投标活动中投标保函形式有关问题，为上级制定政策提供参考。

尤其是在国有投资招标项目中，大力推行告知承诺制是落实招标人责任制，保障招标人依法开展招投标活动，不受任何组织和个人以任何方式非法干涉，这是招投标法赋予招标人的权利。招标人有权按照国家有关规定，依法决定编制、发布招标公告和招标文件、确定担保金额和方式等招投标活动。对拟招标项目至少应事前承诺：手续不齐全的项目，所缺手续必须在约定时间前完备。如果不能完成，则暂停相关工作。招标人自行承担因手续不全或招标条件发生变化，所引起的一切责任;承诺严格遵守法律规定开展招标活动，依法确定资格审查方式，合理设置投标人资格;承诺严格使用国家规定的标准招标文件版本并根据本项目招标工程的特点和需要编制招标文件。负责招标文件内容和招投标活动程序的编制、确定、实施、解释，并承担由此产生的所有责任;承诺严格按照招标文件规定进行招标、投标、开标、评标、定标等招投标全过程的落实;承诺需依法组建评标委员会，并依法及时更换不能继续履职的评标专家。采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。除非评标委员会成员经查实存在违法行为，否则招标人认可评标委员会做出的评审结論;承诺依法对已发出的招标文件进行澄清和修改，并以书面形式通知所有招标文件接收人;承诺依法受理潜在投标人或投标人对本工程招投标活动依法提出的异议，并在法定时限内出具书面答复。

只有在正确区分建设工程承发包交易各方主体责任的基础上，才能积极、有序推进担保公司开展投标保证业务相关政策的出台和落实，并在政策出台后及时制定实施细则，才能培养培育规模合理、素质优良的保证担保专业担保机构和担保市场，为建设工程承发包交易市场的持续健康发展提供保障。