新时代背景下宪法对营业自由的保护

董梦缘

摘要：随着市场经济与中国特色社会主义制度的融合，我国经济体系进入了逐渐完善的阶段，作为个体经济、私营经济等多种经济形式在改革开放的春天里得到了飞速发展，它们与公有制经济的经营模式不同的是非公有制经济的目标不是实现公共利益，而是追求经济利益利润的最大化，其经营过程多数代表的是私营企业家的个人意志，而非国家意志。这也就意味着，将营业自由确立为一项基本权利，加大对自由和财产等方面的保护力度，是新时代经济发展中最为重要的新课题。

关键词：新时代;营业自由;宪法保护;词语入宪

一、新时代经济发展战略对营业自由的内在结构的影响

（一）对营业自由权利的主体影响

营业自由作为一项主观权利，其内容可以在宪法中充分体现，其内容的涵盖不仅包括个人还应该包括法人。一般而言，基本权利必須具备很高的平等性，只要是人就可以不论性别、种族、身份平等享有。在法律范畴的“人”指的是“可辨识”的个体性或个别性的人，也就是所谓的自然人。通过对宪法理论的研究发现，营业自由主要由自由、请求、权利三大部分构成。当下宪法对于营业自由的构建更多体现的是个人主义思维，如果将营业自由单纯的作为一项公民的基本权利来看待，最终结果会导致团体权益的安排不够明晰，不适合新时代经济的发展方向。此外，确定宪法对营业自由的保护内容不仅可以让为公民行使权利提供良好的保障，还能提高整个社会的经济发展速度，为公民提供更多的发展空间，很好的解决社会中的就业问题。一般而言，对于人身性质的生存权，法人必然会被排除在外，但对于非人身性质的权利，法人也可成为主体，其主要职能就是为了赋予人民防止国家侵害的防御能力，也是个人维持正常生活最有力的保障。

（二）对营业自由保护制度的影响

完善营业自由保护制度可以更好的推动经济的发展，十八大召开以后，新时代中国特色社会主义成为我国发展的总纲，经济的快速发展也为更多的企业带来了机遇，为了可以更好促进经营者的投资兴趣，也为了进一步提升公民的收入，国家对公民私有财产的法律保护力度也会越来越强。近几年，有关私人财产的法律纠纷也在频繁发生，私营企业家的合法权益得不到有效保护，权力维护受阻现象也逐渐成为经济发展中最为严重的问题。由此可见，私有财产权入宪法不仅可以为个人自由提供保障，还能更好的促进社会多元化的长期发展。因为私有财产可以说是公民的基本权力之一，私有财产权的主体除自然人外，也应当包含私法人。法学界已经达成共识，私法人与自然人同时作为宪法基本权利的主体，唯一的不同就是在基本权利的享有上，比如：婚姻自由，这项权利只有自然人才能享有，而私有财产权，不但自然人可以享有，私法人也可以享有。而私有财产权不仅可以为经营活动提供良好的前提条件，还能为私有财产的保护提供法律保障。经济的发展需要国家的大力支持，如果过分强调国家利益与社会利益对经济背景的影响，就会导致私人财产的保护力度不够。只有将私有财产权全面纳入宪法保障，进一步扩大了对公民私有财产权的保护范围，才是对营业自由制度最好的完善。

二、新时代背景下国家对营业自由的保障

（一）新时代市场的活力拉动消费必须重构宪法营业自由权利的整体保障体系

随着新时代社会经济的快速发展，我国宪法权力体系的内在缺陷问题也开始凸显出来，现有的营业自由权利体系已经无法满足社会转型中大中小企业的权利诉求。因此必须从公民基本权利、权利限制及界限等方面对宪法营业自由权利体系进行重构，具体有：在宪法中明确公民可以行使的营业自由权利及保护的功能。宪法中最核心的价值在于公民基本权利的保护，也就是赋予公民自由独立的基本人权，并保护其在行使中自身权益过程中不会受到任何侵犯，而想要最大限度的体现和承认公民的权利，通过宪法途径是最为有效的手段，使营业自由权利体系更加具有权威性。实现权利与义务的一致性。在现代社会中宪法不仅为公民提供最好的保障，还能为各项法律法规提供立法依据，针对公民的权利，国家的权利更多的是偏向责任及义务。虽然国家可以行使干预来维持市场经济的发展秩序，但是却有一定的界限，其范围也受到限制，尤其是营业自由权利体系的重构上，必须尊重其规章制度的规范性和完整性，保持权利实现和权利限制的平衡。

（二）“管、放、服”政策下着力优化营业自由的限制与反限制供给侧结构性改革

国家进入新时代后，从市场资源的优化配置和政府的“管、放、服”关联角度来看，所谓完全放任的财产论实际上是将私人利益高于公共利益的一种价值选择。且市场本身也有着固有的缺陷，如果政府不介入市场经济，就会导致垄断的出现，对于其他个体来说是非常大的损害。同时如果没有国家对市场进行监督，很容易衍生出诈骗行为，这一系列的问题最终导致市场的失灵，经济停滞不前。从法学角度来看，营业自由是一种受宪法保护的基本权利，但它并不属于绝对权利。如果欠缺了法律的限制，权利被过度利用便会成为必然。在宪法层面对营业自由的限制，就是在权利的赋予过程中，既要考虑经济自由，也要考虑给予自由权利的限制。当然，对于营业自由的限制并不是恒定的，也会随着时代的进步发展有所演变。韩大元曾提出： “在限制基本权利的时候，需要严格遵循比例原则，进行利益衡量，以确保宪法维护公共利益与保障人权的价值能够得到实现。”在面对营业自由这一基本权利时，限制的边界一般都是政府加强宪法框架下的供给侧结构性，如果没有遵循一定的原则肯定会造成市场秩序的紊乱。比如：近几年很多地方政府都取消了对医院看病定点药店取药的限制，这样就为经营者提供了更多的选择，提高了自由竞争的确定性，防止了医院药店对于某一区域的垄断销售。由于公共利益本身就具有一定的不确定性，因此在法律实践中，既要考虑比例原则，又要考虑必要性原则，既要符合形式正义又不能违反实质正义，否则基本权力很容易受到侵害，使得宪法上规定的基本权利变成空谈。

（三）增强营业自由行政许可制度的底线界域

对于宪法比较完善的国家来说，营业行政许可制度的制定往往与国家调控经济的方式密切相关，为了可以加强我国对经济立法的力度，就要不断完善对营业制度的宏观调控，不断规范行政许可的设定和实施，只有这样才能更好的维护公民和法人的合法权益，同时为日后社会秩序的维护奠定良好的基础。不管是国外还是国内，限制营业自由的目的就是为了更好的维护国家的经济秩序和保护弱势群体的利益不受侵害，尤其是我国当前行政许可制度还存在一些缺陷的情况，合宪性就显得尤为重要。除了老生常谈的行政许可例外情形不透明、经济主体差别对待、地方保护主义过重等问题，需要增强宣传普法力度、加大开放政策、实现企业多元之外，营业交易安全存有一定隐患。比如现在网上购物和交易十分盛行，各大中小型购物网站迅速崛起，各种骗局也是涌现，严重破坏了经济市场的秩序，导致价值取向错位，而公民的利益屡次受到侵害。为此，国家需要对于有金钱交易的网络平台进行大批量整顿，加大营业行政许可制度的改革，提高网络的交易安全及服务的质量。当然，同时也需要明确营业事务许可，扭转我国一直以来重资格轻事务的现状。

（四）加大保护“中小微”型企业的营业自由

随着私有化程度不断深入，宪法营业自由权利体系也开始随着产生变化，虽然一些权利的确定也对自由带来很大的影响，但是想要确保营业自由的宪法化首先就要为其创造一个公平竞争的环境，而且同行竞争不仅不会构成营业自由的限制，也能更好的激发其创造力。同时，我国在产权保护中也强调，必须加强企业法人财产的保护，为“中小微”型提供了更好的发展空间，进一步增强公民的财产安全感。由于大型企业不论从资金还是市场占有率都处于有利的地位，因此在定价和生产等要素上都会全方面实施垄断，直接对“中小微”型企业的市场资源和经济地位产生影响，同时对营业自由也会构成限制，使小型企业在经济上遭受损失。因此，为了更好的保护好“中小微”型企业的经济利益要避免垄断及不公平竞争的发生，保护“中小微”型企业在市场中的经济地位。但是，所谓的保护并不是没有界限，否则很容造成基本权利使用的不平等性。

三、创新并完善网络经济时代的营业自由的规制

随着互联网飞速迅猛的发展，在线交易成为人们日常生活中不可缺少的一部分，为人们的就业、创业、创新和生活提供更多机会和极大的便利。由于我国的经营制度对电商管理缺乏一定的针对性，没有专门的法律进行制约，仅靠一些零星的法律法规消费者的利益很容易受到侵害，比如：淘宝在双十一等活动时，就会显示由于活动期间物流会延迟等字样，很多消费者需要等很久才能收到货物，而且由于物流延迟造成商品错过退货黄金时间，进一步加大了交易纠纷的产生，严重损害了消费者的利益，因此，网络商法中应该明确规定：双十一物流快递延迟，商品的退换货时间应该规定为买家收到货的次日起7个工作日，在保护期对客户权利受到侵害时由第三方购物平台、快递公司和商家共同承担。由于网络平台上生鲜商品的销售没有一个严格的统一规定，如水果、蔬菜、海鲜的购买中最容易出现交易纠纷，如何保证生鲜产品的质量已经成为当下人们最关心的民生问题。同时还有一些食品、化妆品、服饰、电器、车辆、房产、网贷、网游、网医等商家陆续要入驻固然可以提高网络平台的市场收益，但是也会出现一些假冒伪劣产品和失信行为。为此，新时代的网络经济必须将电商管理和监管责任主体纳入宪法才能彻底净化网络市场经济营业自由环境，打击违法经营行为，维护整个网络经济市场新秩序。

四、结语

综上所述，我国宪法理论界已经为营业自由的入宪创建出了良好的理论基础，同时针对宪法对营业自由的保护范围、限制及合法性进行深入探究，找出了新时代视域下我国经济发展中的弊端及隐患，完成了对营业自由合宪性的阶层式思考。此外，营业自由作为公民的基本权利之一，应该对营业自由的经济地位及公民的各项权利之间关系进行分析，让营业自由的功能更加透明，将公行政和私行政系统有机融合，既要符合形式正义又不能违反实质正义，使监督的范围变得更有针对性和实效性，让营业自由入宪很好地助推我国经济多种形式并存、协调、健康发展。

参考文献：

[1]郑贤君. 基本权利原理[M].法律出版社，2010.

[2]参见[日]芦部信喜著，高桥和之增订，林来梵等译.宪法[M].北京大学出版社，2018.

[3]林来梵.宪法学讲义[M].法律出版社，2011.

[4]陈征，刘馨宇.改革开放背景下宪法对营业自由的保护[J].北京联合大学学报（人文社会科学版），2018（03）.

[5]韩大元.宪法文本中“公共利益”的规范分析[J].法学论坛，2005（01）.

[6]肖海军.论我国营业行政许可的制度变迁与改革路径[J].财经理论与实践，2009（02）.

*基金项目：江南大学研究生科研与实践创新计划项目（项目编号：JNKY19_070）。

（作者單位：江南大学）