论文物保护利用的物权适用问题

2020-08-04张伟明

文物春秋 2020年2期

【关键词】文物保护；物权适用；用益物权

【摘要】文物保护利用作为《文物保护法》等行政法规的规制领域，在《物权法》公布实施之后，文物的占有、使用、收益与处分等权能如何在物权领域适用，一直是学界关注的一个理论课题。本文主要结合文物保护利用的实际工作，探讨文物保护利用的物权适用问题，厘清文物的所有权、用益物权和担保物权的具体内容。

文物保护利用的物权适用涉及《文物保护法》与《物权法》的关系问题，涉及物权的三方面内容：一是文物所有人对文物的占有、使用、收益和处分；二是非文物所有人对文物的占有、使用和收益；三是文物的抵押、质权与留置，此即《物权法》规定的所有权、用益物权、担保物权的内容。本文探讨的是文物保护利用中涉及的文物所有权、用益物权和担保物权的法律适用问题。

一、问题的缘起与研究现状

文物保护利用作为典型的公法规制领域与文物物权的私权适用之间的关系问题，在《物权法》公布实施之后，一直是学界关注的一个理论课题，其本质是对文物的使用、利用的范围与程度，以及文物涉及的公权与私权的边界如何界定的问题。同时，文物作为特殊的战略性文化资源得到重点关注，文物的购买、捐赠、交换、调拨行为受到法律法规的特别规制，文物认养、文物经营、创意开发等社会参与利用的行为在实践工作中被鼓励和广泛使用。这些文物保护利用的实践都需要在法律与法理层面上解释清楚，以完善文物保护利用的理论基础。

目前学界已经发表的相关主题研究文章，主要是在所有权与用益物权的框架下探讨文物所有权和使用权之间的关系问题，如：赵冀韬的《关于国有不可移动文物用益权的法理思考》认为应设立国有不可移动文物的用益权，以解决文物保护资金不足、文物社会效益未充分发挥等问题[1]；刘尚希、陈曦认为不可移动文物公共产权具有三重权利体系：所有权体系、用益物权体系和规制权体系，其中，用益物权体系可细化为占有权、使用权（经营权）和收益权[2—4]。有的研究文章探讨的是文物保护中的公众参与权与知情权的问题，如：胡春华、游晓兰的《公众参与民族民间文化遗产保护的法理基础及制度安排》探讨了公众参与保护涉及的私权保护、知情权、契约精神等問题[5]，马洪雨的《非物质文化遗产保护公众参与的法律制度构建》提出建构保障公众参与权的法律制度，包括制度化管理和决策参与权[6]。但总体来说，对文物涉及的物权适用问题，目前还没有较为深入的研究与阐释，特别是对于文物是否设定用益物权这种核心问题缺乏足够的法理解释。

二、文物所有权问题

我国《物权法》规定了国家、集体和私人的所有权，《文物保护法》同样规定了文物的国家、集体和私人的所有权。在所有权问题上，两者是一致的。文物的所有权是产权配置方式，是文物的所有者排除他人干扰，享有对文物的占有、使用、收益、处分的权利，其中处分是文物所有权最重要的权能。

（一）文物所有权的特征

1.文物所有权本质上是一种物权，不同文物所有权产生的法律效力是同等的

从《物权法》的角度，文物的三种所有权从本质上是一种物权，是一种民事权利，是对文物的占有、使用、收益和处分的权利。由于文物不是单纯的流通物，而是受保护的物，所以这种处分权利受《文物保护法》相关条款限制。把文物的所有权主要配置给国家，这种产权配置方式体现的是国家对文物保护承担主体责任的意志，国家在文物保护的经费投入、人力物力的配置上进行集中配置，并最终形成了主要由文物保护管理机构承担文物保护责任的多级委托保护体制[7]。文物的国家所有权无疑是一种较有效率的文物产权配置策略。把文物的所有权赋予集体和个人，有利于实现文物的应保尽保，有利于文物的利用。但是，三种所有权作为物权受《物权法》和《文物保护法》的平等保护，具有同等的占有、使用、收益、处分文物的权限，产生同等的法律效力。

2.文物所有权保留了处分权，占有、使用、收益等权能可以分离

文物所有权是对文物的支配权，只要没有违反法律的强行性规范，文物的所有权人原则上可以对文物进行处分、使用和收益。尤其是文物的使用、收益权能，所有权人可以自己对文物使用、收益，也可以授权他人对文物进行使用、收益。由于文物是受保护的物，不同于一般的物，根据《文物保护法》，国有文物不得赠与、出租或者出售，国家禁止出境的非国有文物，不得转让、出租、质押给外国人，所以，由于有强行法规定，文物的处分权利是受限的。即使是受保护的物，在文物所有权与文物使用、收益等权能上也是可以分离的，法律并没有禁止性规定。文物保护的实际工作中，文物所用权与使用、收益分开的现象一直存在。

3.文物所有权的实际占有与文物保护的目标之间没有必然联系

《文物保护法》的一个重要目标是实现文物的应保尽保。正是基于文物保护的立场，相关的文物法律规范带有较多的禁止性和约束性。其中，国有文物明确不能买卖，不能进行文物所有权的转移。那么，文物属于国家、集体或个人，不同主体的实际占有是否会影响到文物保护的效果，是否文物国家所有权的法律效果一定优于文物的集体或者私人所有权，是一个可以探讨的问题。从法理上说，文物属于谁不是文物保护的关键，无论是属于国家还是个人，都可能对文物保护有利。文物保护这一目标是否能实现，主要看文物保护的具体措施是否到位。从国际文物保护实践来看，不同国家的文物所有权配置不同，既有以文物的国家所有权为主要形式者，也有以文物的私人所有权为主要形式者。例如意大利的文物保护以文物的国家所有权为主，实行的是文物所有权、使用权分离的做法，可以进行租赁，出让使用权等[8]。在法国，由国家管理的文物只有50%，还有50%的文物主要依靠社团组织，这支民间力量在文物保护、城市规划等方面发挥了巨大作用[9]。法国还有商业性质的管理公司，以公共服务委托合同的形式参与到文物的经营中来[10]。因此，产生文物保护不同法律效果的原因，不在于文物所有权的归属问题，在于文物所有权如何使用、利用的问题，这就涉及到文物是否具有充分的占有、使用、收益等权利以及使用与收益的形式。

（二）文物所有权变动的形式

根据物权理论和《物权法》规定，引起物权变动的法律行为主要有三种：①买卖合同等法律行为；②无主物先占或者遗产继承等事实行为；③征收、征用或强制执行等公法行为。我国《物权法》对物权变动的法律行为一般采取的是债权形式主义的物权变动形式，以债权意思主义为例外。也就是说，物权因买卖合同等法律行为变动时，除了有买卖合同之外，还要有登记或交付的法定形式。典型的是房屋买卖，房屋买卖合同仅仅产生债权关系，还需要进行不动产过户登记，才能产生物权变动的法律效果[11]70，72。动产物权，如果有买卖合同，也只是成立债权关系，以交付或占有为物权变动的生效要件。但是《物权法》也规定了采取债权意思主义法律行为的例外。比如地役权，登记不是独立的生效要件，签订地役权合同才是，不登记产生物权变动不得对抗第三人的效果。机动车买卖合同成立后，以交付为生效要件，登记为对抗第三人善意取得的要件。

因此，不可移动文物的所有权变动应有登记或备案作为生效要件，可移动文物的所有权变动以交付作为生效要件。根据《物权法》，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”，所以，文物所有权的实现，采取的是债权形式主义的物权变动形式，以合同约定为主要的形式，采取登记或者交付为生效要件。

在实际的文物保护工作中，文物收藏单位可以通过购买、接受捐赠、依法交换及法律、行政法规规定的其他方式取得文物。国有文物收藏单位还可以通过指定保管或者调拨方式取得文物。这五种文物收藏行为，实际上是对文物的物权变动形式的规定：

第一，文物的征购行为以登记或交付为生效要件。国有馆藏文物不得赠与、出租或者出售，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的合法文物可以依法出售或转让，所以，文物出售的主体一般是具有所有权的集体或私人。文物征购合同约定的是文物所有权变更，不是用益物权的变更。如果涉及不可移动文物所有权变更，根据《文物保护法》第二十五条规定：“非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的，应当根据其级别报相应的文物行政部门备案”，以备案登记作为对抗善意第三人的要件；如果涉及可移动文物所有权的变更，在合同之外，还应以占有或交付为生效要件。

第二，文物的捐赠行为按合同约定，以登记或交付为生效要件。规范文物捐赠的法规有《合同法》《公益事业捐赠法》和《文物保护法》等。文物捐赠遵循的是自愿、无偿的原则，捐赠对象为有权处分的、具有合法来源的文物，按照文物的使用应根据捐赠协议、尊重捐赠人意愿、根据约定使用，不得挪作他用。捐赠人如果依法撤销捐赠协议，可以要求返还文物。文物的捐赠行为一般产生的是文物所有权的变更效果，对捐赠文物进行占有、使用和收益，应按捐赠协议或约定执行。值得注意的是，根据《合同法》第一百九十一条规定，捐赠人原则上是被豁免瑕疵担保义务的，如果捐赠的文物有真伪等问题，捐赠人不承担责任，除非捐赠人有主观的恶意，违背了诚信原则故意不告知，或有其他负担义务保证无瑕疵，造成受赠收藏单位损失的，应当承担损害赔偿责任。

第三，关于国有文物之间的指定保管或调拨及依法交换等行为，根据《文物保护法》第五条有关规定：“国有文物所有权属于国家，国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变”，“属于国家所有的可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变”，国有文物收藏单位的这些收藏行为没有改变国有文物的所有权，只是改变了文物的占有、使用单位。

三、文物用益物权问题

文物是作为物的特殊类型予以规范的，如果《文物保护法》等法律没有特殊规定，一般适用《物权法》。根据物权法定的原则，《物权法》和《文物保护法》没有为文物利用设定如同土地承包经营权这类的专门用益物权，所以需要在法律规定与法理层面上探讨文物是否可以设定用益物权的问题。

1.文物用益物权的概念是否成立？

用益物权是对他人所有的不动产或动产占有、使用、收益的权利。那么，文物是否有用益物权？可否提出文物用益物权的概念？许多研究文章在使用文物用益物权的概念时，没有对文物用益物权的概念和内容作阐释，从法理严谨角度，需要对这个概念作进一步的辨析。

文物用益物权的概念是否成立，首先应结合物权法定主义的内容来探讨。根据《物权法》，物权法定主义是指“物权的种类和内容，由法律规定”，即当事人不得创设法律不认可的新的物权类型，不得创设与物权法定内容相冲突的物权[11]59。

《物权法》的用益物权主要体现在不动产上，但也规定了动产可以设定用益物权，这是传统用益物权理论的扩展。《物权法》中不动产的用益物权采取列举的方式来设定，包括了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。动产用益物权的种类没有设定。根据《物权法》第四条：“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。”所以，由于动产的类型多样，无需设定专门的动产用益物权种类，由物的所有权人来设定。

但是，《物权法》和《文物保护法》都没有专门为不可移动文物创设不可移动文物用益物权这一类型，只是规定了不可移动文物的使用、收益行为。对于可移动文物的使用、收益的行为，特别是私人所有的可移动文物的使用、收益，《文物保护法》也有限制性规定，附条件允许文物的买卖、出借、租赁等行為，这说明无论是不可移动文物还是可移动文物，都存在着文物的用益物权。从用益物权的客体来说，不可移动文物和可移动文物都可以作为用益物权的客体，尤其是不可移动文物，含有古建筑、民居等类型，是可以作为用益物权的客体的。

因此，文物用益物权这个概念，不是指《物权法》规定的物权种类，而是指文物的使用、收益等法律行为。基于这种视角，文物用益物权的概念是可以成立的，可以使用这一概念作为进一步探讨的基础。

2.文物用益物权实现的形式

在实际的文物保护工作中，存在着大量的社会企业、社团和个人的参与行为，涉及文物认养、参与经营、文创开發等文物使用、收益的形式。这些形式普遍采用合同约定等债权形式主义的意思表示，其法律性质，具体来说：

第一，不可移动文物的认养属于文物用益物权行为，按照认养协议使用文物。国家文物局2016年印发《关于促进文物合理利用的若干意见》（文物政发[2016]21号），鼓励社会力量通过认养等形式参与不可移动文物的保护利用。这种形式在山西省比较典型。2019年2月施行的《山西省社会力量参与文物保护利用办法》对文物认养程序和产生的权利义务进行了规定，包括向文物主管部门申请认养、签订认养合同、认养文物的用途、认养人的义务等。认养不可移动文物的用途包含了可建立博物馆、游览场所，可作为社区书屋、公益讲堂、文化站，作为展览馆等展陈场所，近现代建筑可作为宾馆、客栈、店铺、传统工艺作坊等服务场所，可作为其他公益性场所等[12]。文物认养行为的法律性质，不属于文物的所有权变更行为，没有产生所有权变动效果，只是涉及不可移动文物的占有、使用和收益，属于文物的用益物权行为，应按照认养协议来进行。

第二，企业参与文物资源的经营不属于企业经营权内容，属于文物用益物权行为。主要集中在文化旅游开发上，属于政府与社会资本合作开发项目。以文物资源为对象，企业参与经营，对文物资源进行旅游开发等行为，例如对长城旅游资源的合作开发项目，不属于企业经营权的法律范畴，仍然是属于文物的用益物权行为，是企业对文物及配属资源进行使用与收益的行为。《文物保护法》规定：“建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营。”这里的企业资产经营，是指文物的所有权变更的行为，从国家所有变成了企业集体所有，成为企业资产，这是法律所明确禁止的。但是，不得作为企业资产经营，不意味着禁止文物的用益物权行为，文物的占有、使用、收益行为并没有被禁止。所以，企业参与经营行为应理解为文物的用益物权行为。在用益物权变动时，应采取合同等形式，并应有文物主管部门备案登记等公示行为。

第三，文创产品开发属于文物用益物权行为。主要是博物馆利用文物资源进行的文物再创造的开发行为，一般不涉及文物所有权的变更，也不涉及文物的占有，而仅仅只是文物的使用与收益行为。

第四，文物借用行为属于文物用益物权行为。博物馆之间因展览展示等需要而发生的文物借用行为，不是租赁等债权行为，是文物的使用、收益行为，本质上属于文物的用益物权行为。文物借用涉及文物借用不还的风险。由于国家文物所有权没有变更，变更的是文物收藏单位的实际占有，借用不还缺乏法律上的正当理由，属于无权占有行为，应根据借用合同约定，承担违约与返还原物的责任。值得注意的是，“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”，对于文物借用行为，在借用合同到期后，应该及时要求返还文物，以避免返还原物请求权的灭失。

四、文物担保物权问题

担保物权包含了抵押权、质权和留置权等。关于文物是否可以设定担保物权的问题，分几种情况：

1.不可移动文物的担保物权问题

（1）国有不可移动文物不可以设定担保物权。《文物保护法》规定国有不可移动文物不得转让、抵押。也就是说，国有不可移动文物不得设定抵押权，这有明确的禁止性规定。那么，是否可以设定质权或留置权？质权一般为动产质权，所以不可移动文物没有质权的问题。但是由于知识产权中的财产权是可以设定质权的，所以，如果不可移动文物存在着以知识产权为主要形式的权利，比如数字资源的权利，可以设定质权。留置权适用的一般为债权关系中的动产，所以不可移动文物不存在留置权问题。

（2）非国有不可移动文物可以设定担保物权。《文物保护法》规定非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的，应当向文物行政部门备案。所以，非国有不可移动文物可以设定抵押权，但有限制条件，即不得抵押给外国人，应当备案。由于是不动产，所以不可以设定质权和留置权。

2.可移动文物的担保物权问题

（1）国有可移动文物不可以设定担保物权。根据《物权法》：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”关于国有可移动文物，《文物保护法》规定：“禁止国有文物收藏单位将馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人。”国有可移动文物是禁止转让的，所以不能设定质权。是否能设定抵押权？抵押的前提是财产占有人有权处分，鉴于国有可移动文物禁止所有权变更，失去了设定抵押权的前提。能否设定留置权？博物馆实际工作中，由于展览的需要，存在着文物借用的行为。如果借用单位借用文物不还，一直留置，是否成立留置权？留置权是以债权为前提的，债务人不履行到期债务时，债权人可以留置合法占有的动产，这是一种法定的担保物权，作用仅仅在于担保债权的清偿[11]336。所以，由于国有可移动文物禁止转让、出租等行为，特别是禁止出租，不发生债权关系，也就没有留置权的问题。

（2）非国有可移动文物可以设定担保物权。《文物保护法》规定，国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给外国人。也就是说，非国有可移动文物中，禁止出境的文物不能质押给外国人，非禁止出境的文物是可以质押的。这里的质押，是指抵押权和质权。同样也可以设立留置权。

总体来说，从法律规定与法理角度厘清文物的所有权、用益物权和担保物权的具体内容，对文物保护利用的实际工作具有积极的现实意义。

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