论离岸群岛适用直线基线的国际法理——评罗奇与沃默斯利的论战

郭中元，邹立刚

“南海仲裁案”仲裁庭“引导”菲律宾阐明围绕离岸群岛及南沙群岛划定直线基线的问题，菲方在回复中指出：无论根据UNCLOS、历史性权利、一般国际法，南沙群岛都不能划定直线基线。(1)SUPPLEMENTAL WRITTEN SUBMISSION of THE FHILIPPINES，para.16.2，p.89.本案最终裁决认定南沙群岛不能适用直线基线。(2)The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016，para.573-576，pp.236-237.美国国务院法律顾问罗奇特意撰文支持最终裁决的立场，(3)J.Ashley Roach.Offshore Archipelagos Enclosed by Straight Baselines: An Excessive Claim? Ocean Development & International Law,vol.49，2，2018.随后被英国外交和联邦事务部前副法律顾问沃默斯利撰文反驳。(4)Chris Whomersley.Offshore Archipelagos Enclosed By Straight Baselines: A Reply to J.Ashley Roach,Ocean Development &International Law,vol.49,3,2018.两人争议的焦点问题主要是：离岸群岛适用直线基线的合法性问题是否适用UNCLOS强制争端解决程序；围绕离岸群岛划定直线基线是否属于“公约未予规范的事项”；是否存在允许对离岸群岛适用直线基线的国际习惯。此外，罗奇否定南海诸岛适用直线基线的合法性。中外学者曾对该问题进行过有益的探索：代表性的如Sophia Kopela.Chris Whomersley以及中国学者王军敏、周江、张华、包毅楠、卜凌嘉、贾楠等，其认为围绕离岸群岛适用直线基线正在或已形成习惯国际法，然而美国及其学者则反对该观点。前述英美两位学者的论战集中反映了两个阵营的观点。鉴于南海诸岛领海基线划法对中国南海海洋权益的重要性，本文尝试对上述焦点问题进行进一步探索。

一、对离岸群岛适用基线的争端可排除UNCLOS强制程序

(一)离岸群岛基线问题属于UNCLOS未尽事项

罗奇认为UNCLOS第5条“说明性短语‘除非本公约另有规定’，意味着基线制度不必诉诸公约序言中‘公约未尽事项以一般国际法为准’”(5)同前注〔3〕，第3页。，如沃默斯利所言“罗奇分析的含义是，整个基线问题已由UNCLOS做出了穷尽性规定，因此，不存在公约没有规定因而应诉诸序言部分最后一段的问题。”(6)同前注〔4〕，第204页。相反，沃默斯利认为：“围绕离岸群岛划定直线基线是‘公约未予规范的事项’特别是第三次联合国海洋法会议曾将该问题作为一个谨慎的问题进行了广泛讨论，因此，该事项继续‘受一般国际法规则和原则的管辖’。”(7)同前注〔4〕，第204页。笔者赞成沃默斯利的观点。

UNCLOS第5条是就UNCLOS框架内的基线制度而言，一般情况下适用正常基线，其他特殊情况则构成“本公约另有规定”，应根据UNCLOS的相关规定适用直线基线或群岛基线。但其前提是其他特殊情况属于直线基线或群岛基线的调整范围。如果超出该范围，则意味着该情况不属于UNCLOS框架下基线制度的调整范围，而应诉诸一般国际法的规则和原则。

遵循《维也纳条约法公约》(简称《条约法公约》)第31.1条规定的解释规则，UNCLOS第7.1条通常被认为适用于大陆沿岸群岛。如学者索菲娅·库派拉认为：“UNCLOS第7.1条适用本是以大陆海岸为基础，无意于洋中群岛。”(8)Sophia Kopela.Dependent Archipelagos in the Law of Sea,Leiden:Martinus Nijhoff,2013,p.101.而UNCLOS第46条则明确界定了“群岛国”和“群岛”，而排除了“大陆国家”及其“离岸群岛”。

此外，《条约法公约》第32条规定在依第31条解释意义仍然不明时得适用包括条约之准备工作及缔约之情况在内解释之补充资料。联合国海洋法律和事务司出版的《基线：联合国海洋法公约的相关条款分析》一书指出“短语‘紧接海岸有一系列岛屿’”似乎是(渔业案)判决中短语“或有一个群岛如石垒(skjaergaard)毗邻其(海岸)分布”的拓展(widening)。其有两种情形：(1)和大陆形成一个整体的群岛，这种群岛看起来与海岸相吻合，在小比例地图上看来是大陆的延续；(2)和海岸有一定距离的群岛形成屏幕,从向海面“遮挡”(mask)住海岸的大部分。如澳大利亚的勒谢什群岛。(9)Office for Ocean Affairs and the Law of the sea.Baselines:An examination of the relevant provisions of the United Nations Conventions on the Law of the sea,New York:United Nations,1989,p.21.从该条表述的起源、适用条件及举例可知，UNCLOS第7.1条中的“海岸”本意为“大陆海岸”，该条适用于沿岸群岛。而UNCLOS群岛制度谈判过程中搁置大陆国家离岸群岛问题及拥有重大利益关切的大陆国家的“被缺席”表明，大陆国家远海群岛属于UNCLOS“未予规定的事项”。(10)Chinese Society of International Law,The South China Sea Arbitration Awards: A Critical Study,Chinese Journal of International Law,Oxford:Oxford University Press 2018,para.565.p.482.特别是在会议早期协商阶段即停止对该事项的探讨，并未付诸表决。因此，谈判最后阶段，有关大陆国家郑重申明“大陆国家远海群岛的法律地位属未决事项”。(11)UNCLOS III Official Records，vol.XVII，187th plenary meeting，p.38，para.8(India); 190th plenary meeting，p.90，para.100(Spain)，pp.96-97，paras.196，200(Ecuador);103rd plenary meeting，UNCLOS III Official Records，vol.IX，p.65，para.48(Greece).国家对离岸群岛适用直线基线的实践也未援引UNCLOS第7条和第47条为据。因此，诚如学者所言“无论是从UNCLOS的谈判历史，还是从条约解释和类推适用的角度来看，UNCLOS 第7 条和第47条中的两种直线基线制度都很难直接构成一国附属洋中群岛适用直线基线的法律依据。”(12)张华：《中国洋中群岛适用直线基线的合法性：国际习惯法的视角》，载《外交评论》2014年第2期。综上，大陆国家离岸群岛基线合法性问题不属于有关UNCLOS解释或适用的争端。

(二)划定领海基线的争端属于划定海洋边界争端

如上分析，大陆国家离岸群岛适用直线基线问题属于UNCLOS未尽事项，因此离岸群岛划定基线的争端不属于有关UNCLOS解释或适用的争端。但罗奇认为“任何公约缔约国认为适用直线基线封闭离岸群岛不合法便可根据附件七单方面向法院(国际法院或国际海洋法法庭)或仲裁法庭提出强制解决争端，并认为此类争议无一例外属于强制争端解决的范围。”(13)同前注〔3〕，第15页。

假定有关国家通过将该争端“伪装”成关于UNCLOS解释或适用的争端，那么法庭是否有管辖权？特别是中国2006年已做出声明将关于海疆划界等争端排除强制程序的管辖。第298.1条(a)中“关于”一词表明该项包括但不仅限于“划定海洋边界本身的争端”。权威学者对此作了详尽的分析，即任何跟适用第74.1条及第83.1条有关的争端、足以影响第74.1条及第83.1条适用的争端，以及对于第74.1条及第83.1条的适用有其重要性的争端，不论这种争端解决的方式由当事国直接谈判或第三方司法或仲裁解决，皆被第298(l)(a)(i)条所涵盖。(14)Michael Sheng-ti GAU.The Sino-Philippine Arbitration on South China Sea Disputes:Admissibility and Jurisdiction Issues,China Oceans Law Review,vol.1,2015,p.190.而基线问题则属于海洋边界问题不可分割的一部分。卡塔尔与巴林海洋划界案中，国际法院首先审议了巴林的领海基线问题。(15)Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain，Merits，Judgment，I.C.J.Reports 2001，p.103.学界一般认为，领海基线是各国确定管辖海域的起算线，正是相邻或相向国家从其领海基线起算确定的管辖海域存在重叠，因此才有海域划界的问题产生。因此，确定领海基线是海域划界得以进行的前提性条件。(16)SHI Jiuyong.Maritime Delimitation in the Jurisprudence of the International Court of Justice,Chinese Journal of International Law，vol.9，2,2010,p.276.基线是目前大多数海洋边界争端的核心，关系到任何划界工作的起点。(17)W.Michael Reisman and Gayl S.Westerman.Straight Baselines in International Maritime Boundary Delimitation,London:Palgrave Macmillan,Introduction,1992,p.xiv.基线对于确定海洋主张和划定海洋边界至关重要。(18)Clive Schofield.Departures from the Coast:Trends in the Application of Territorial Sea Baselinesunder the Law of the Sea Convention,The International Journal of Marine and Coastal Law,vol.27,4,2012,p.723.因此，离岸群岛适用直线基线的争端属于关于划定海洋边界的争端而应根据中国的声明被排除强制程序管辖。

(三)国际习惯法对UNCLOS具有重要补充作用

尽管UNCLOS是对国际海洋习惯的编纂，但并未涵盖其全部。许多学者都认可习惯国际法对于以UNCLOS为核心的当代国际海洋法体系的重要补充作用。(19)R.R.Churchill and A.V.Lowe.The Law of the Sea,Manchester:Manchester University Press,1999，pp.24-25.also see:Rainer Lagoni.“Preamble” ,Alexander Proelss ed.United Nations Convention on the Law of the Sea，A Commentary，Oxford: Hart，2017，p.16.国际法院曾指出：“即使习惯规则和条约规范具有完全相同的内容，法院也不认为将习惯规范纳入条约法必须剥夺习惯规范与条约规范不同的适用性”；“没有理由认为，当习惯国际法与条约法内容相同时，后者取代前者，从而使习惯国际法本身不再存在”。(20)Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua V.United States of America),Judgment of 27 June 1986,para.177.p.85.现实情况是，国际法正在按照各国的实践和需要发展，而UNCLOS未解决或争议性更大的问题可由习惯国际法加以规范。(21)Sophia Kopela,pp.153-154.

此外，罗奇还从国家嗣后实践对条约解释的影响角度进行分析，其认为有和没有离岸群岛的国家的不同做法表明，各方未就该问题的解释达成合意从而构成《维也纳条约法公约》第31.3条(b)项规定的“嗣后实践(subsequent practice)”。因此，不存在共同的解释认为UNCLOS第7条的直线基线可用来封闭整个群岛。(22)同前注〔3〕，第13页。然而，如前所言，UNCLOS第7条没有调整离岸群岛的问题。国家实践中也没有国家明确援引UNCLOS第7条。因此，对离岸群岛能否适用直线基线应诉诸国际习惯来判定。

二、对离岸群岛适用直线基线的国家实践已形成国际习惯

(一)一般惯例要素

《国际法院规约》第38条规定，国际习惯是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。国际法委员会2018年通过的《习惯国际法的识别的结论草案》(以下简称《草案》)对此做出较为详尽的规定。《草案》结论8.1规定“有关惯例必须具备一般性，即必须足够广泛和有代表性，还必须是一致的。”

1.惯例的广泛性与代表性

世界上有离岸群岛的21个大陆国家(23)中国、丹麦、厄瓜多尔、挪威、西班牙、法国、澳大利亚、葡萄牙、英国、阿根廷、印度、缅甸、美国、俄罗斯、希腊、新西兰、智利、墨西哥、巴西、巴拿马、委内瑞拉。中13个国家围绕其离岸群岛整体或部分划定直线基线，(24)中国、丹麦、厄瓜多尔、挪威、西班牙、法国、澳大利亚、葡萄牙、英国、阿根廷、印度、缅甸、巴西。满足广泛性的要求。尽管美国、希腊、新西兰、俄罗斯、委内瑞拉、巴拿马、墨西哥、智利8个国家对其离岸群岛完全适用正常基线或尚未宣布基线，但如《习惯国际法的识别的结论草案评注》(以下简称《草案评注》)指出“……普遍参与并不必要，广泛性的要求是指‘参与国应包括有机会或有可能适用所称规则的国家’，而并无必要证明所有国家都参与了所涉惯例。”(25)Text of the draft conclusions and commentaries thereto,A/73/10,para.66.p.136此外，如果某具体惯例以及其他国家在回应方面的不作为确实已被普遍接受为法律(伴有法律确信)，则有较少国家参与这种惯例就足够了。(26)同前注〔25〕，footnote 715.p.136应特别指出的是，罗奇在其文中引用三个没有围绕离岸群岛划定直线基线的例子，即夏威夷群岛、安达曼——尼科巴群岛和巴利阿里群岛，然而事实上西班牙在1977年围绕巴利阿里群岛划定三组直线基线，(27)Royal Decree No.2510/1977 of 5 August 1977，https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/ESP_1977_Decree.pdf.2020年5月30日最后访问。2009年印度围绕拉克沙群岛整体划定直线基线时，对安达曼-尼科巴群岛西侧部分划定直线基线。(28)Division For Ocean Affairs And The Law of The Sea Office of Legal Affairs.Law of the Sea Bulletin No.71,New York:United Nations,2010,p.29.

从代表性上看，《草案评注》指出：评估代表性时，“必须要考虑到的一个因素是，特别参与有关活动或最有可能关注所称规则的国家(特别受影响国家)在多大程度上参与了惯例。”(29)同前注〔25〕。如前所述，世界上拥有离岸群岛的绝大多数国家对其多数离岸群岛，都适用了领海直线基线，13个对离岸群岛划定直线基线的国家囊括了世界上重视航行自由利益的主要用海国包括英国、法国、西班牙、葡萄牙、中国、澳大利亚、丹麦、厄瓜多尔、挪威、阿根廷、印度、缅甸、巴西。

2.惯例的一致性

一致性方面，菲律宾指出“美国明显避免围绕夏威夷群岛划定直线基线；法国在法属波利尼西亚也没有这样做。”(30)同前注〔1〕，第95页。但法国围绕凯尔盖朗群岛、忠诚岛和瓜德罗普群岛却划定了直线基线。在13个大陆国家围绕其离岸群岛划定直线基线的38个成例(见后附表格)中，有的国家结合群岛的分布状态、距离远近等采取变通措施，将群岛分成几组分别划定直线基线，如挪威将斯瓦尔巴群岛分成四组分别划定直线基线等。有的国家考虑到地形特殊如岛礁海岸线平缓、环礁适用正常基线更有利等，因此混合适用直线基线和正常基线，如法国在克罗泽群岛分五组划定混合基线。据此，菲律宾对临时仲裁庭答复说：“围绕离岸群岛划定直线基线的国家实践不够一致、统一或广泛，不足以建立习惯国际法。”(31)同前注〔1〕，第95-96页。而罗奇断言，围绕离岸群岛划定直线基线的国家惯例“根本不存在必要的一致性”(32)同前注〔3〕，第14页。。这类说法当然是武断的。

(1)国家惯例强调“基本”和“实质”上的一致性

国际法院在北海大陆架案中指出，所涉惯例须“广泛并基本上统一”(33)North Sea Continental Shelf，I.C.J.Reports 1969,para.74,p.43.，在尼加拉瓜诉美国军事和准军事活动案中指出“本法院并不认为，要确定某项规则是习惯法规则，相应的实践必须与该规则绝对严格地保持一致,各国的行为只要大体上与这种规则一致，就足以推导出习惯规则的存在”。(34)Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua,I.C.J.Reports 1986,para.185,p.98.布朗利指出“不需要完全的一致性，而是实质上的一致性”(35)James R Crawford.Brownlie's Principles of Public International Law，Oxford:Oxford press，2012,p.24.。《草案评注》指出：“惯例必须具有一致性的要求意味着，若有关行动的差异过大，无法观察到行为模式，则无法认定一般惯例的存在。……与此同时，并不要求各国实践完全一致。相关实践只需要基本上或实质上一致，这意味着，即便存在一些不一致和矛盾之处，也不一定不能认定一项一般惯例的存在。”(36)同前注〔25〕，第137页。

因此，即使部分国家对离岸群岛基线的划法存在一定程度不一致，这也不过是由于地理及其他方面因素导致实践很难出现完美的一致。然而，国家相关实践总体的特征在实质上保持了一致，即将相互距离较近、联系较为紧密、包围海域范围不大、不影响国际航行的离岸群岛，用直线基线连接最外缘岛礁上选定的基点，封闭一定海域。基于这种普遍实践，索菲亚认为围绕离岸群岛划定直线基线的“国家实践满足‘集体的一致性’，这些国家都围绕其整个或部分离岸群岛适用直线基线并将线内封闭水域视为内水。”(37)Sophia Kopela，p.164.

(2)特定国家惯例的评估

法国虽然没有围绕整个法属波利尼西亚划定直线基线，但其围绕其中相关群岛划定直线基线或混合基线。法属波利尼西亚主要由土阿莫土群岛、甘比尔群岛、土布艾群岛、马克萨斯群岛等多个群岛构成，地形各异，因此法国分组采用混合基线，其对土阿莫土群岛采用以正常基线为主的混合基线，原因是构成该群岛的岛礁多为环礁，潟湖面积较大，采用低潮线较为有利。但整体而言其主要还是采用直线基线：其围绕土布艾群岛中拉帕岛及其附近岛礁整体适用直线基线；在甘比尔群岛，其以直线基线为主的混合基线封闭整个群岛；对马克萨斯群岛分组划定直线基线时，分别围绕努库希瓦岛及附近的岛礁、瓦普岛及其附近的岛礁、瓦胡卡岛及其附近的岛礁整体划定直线基线。(38)Decree No.2012-1068 of 18 September 2012 drawing the baselines from which the breadth of the French territorial sea adjacent to French Polynesia is measured，Division For Ocean Affairs And The Law of The Sea Office of Legal Affairs.Law of the Sea Bulletin No.82，New York:United Nations，2014,pp.20-50.此外，英国对其离岸群岛既适用直线基线、混合基线同时适用正常基线。(39)设得兰群岛(四组混合基线、群岛主体部分主要适用直线基线)、锡利群岛(以直线基线为主的混合基线)、奥克尼群岛(多组混合基线、群岛主体部分主要适用直线基线)、特克斯和凯科斯群岛(一组混合基线)、马尔维纳斯群岛、特里斯坦-达库尼亚群岛(正常基线)、百慕大群岛(正常基线)、开曼群岛(正常基线)、英属维尔京群岛(正常基线)、皮特凯恩群岛(正常基线)、南桑威奇群岛(正常基线)。

《草案》结论7要求应从整体评估一国全部已知实践，若该国实践存在不一致，则可依据情形降低该实践的权重。《草案评注》指出：“有关实践应作为一个整体进行评估，不应孤立评估；只有这样才能确定该国的实际立场。”(40)同前注〔25〕，第135页。从英国和法国的实践的整体来看，其适用直线基线(包括以直线基线为主的混合基线)的实践表明其立场是赞成或至少不反对围绕离岸群岛可整体划定直线基线。国家有权自由选择其基线制度，因“权利可以放弃”，在特定的地缘环境下国家基于综合考量不使用直线基线不代表其反对，特别是某些情况下(如环礁)适用正常基线更有利。而即使认为该国实践不一致，也只是导致其对离岸群岛适用直线基线的“一般惯例”的贡献可能降低，并非完全否定。

对此，另一种合理解释是这些国家认为在离岸群岛的基线规则方面存在两个平行的规则，即国际法既允许国家对其离岸群岛适用直线基线也允许适用正常基线。世界上有离岸群岛的21个大陆国家中有13个国家对其离岸群岛适用直线基线(包括以直线基线为主的混合基线)，8个国家对其离岸群岛完全适用正常基线或尚未宣布基线。两个阵营中，适用直线基线的阵营占比约62%，而适用正常基线的阵营约为38%。另外部分国家如英国和法国既适用正常基线也适用直线基线，如果前述国家认为其中任何一种做法违反国际法或者没有国际法依据，它们会在明知违反国际法的情况下还依然这样做吗？

此外，从存续时间上看，《草案》结论8.2条只要求惯例具备一般性，并不要求特定存续时间。国际法院曾指出“所过时间较短这一点本身并不妨碍一项习惯国际法新规则的形成”。(41)North Sea Continental Shelf,I.C.J.Reports 1969，para.74.p.43.即使要求特定存续时间，围绕离岸群岛划定直线基线的国家实践至今已有50年左右，(42)同前注〔12〕。亦能满足。

(二)法律确信要素

就法律确信的要素而言，《草案评注》指出“应面向实施有关惯例的国家和能够对惯例做出反应的国家查证被接受为法律”的情况，但“没有必要证明所有国家都承认所声称的规则为习惯国际法规则；需要的是广泛和有代表性的接受以及没有反对或很少反对。”(43)同前注〔25〕，第139页。

1.对离岸群岛划定直线基线的国家已明确展现法律确信

国家对其离岸群岛划定直线基线的立法、声明、公布海图、交存副本至联合国等国家行为表明其法律确信。如厄瓜多尔于2012年9月24日交存加入UNCLOS的声明第6条申明，其划定加拉帕戈斯群岛直线基线的法令是依据国际法，具有有效性。(44)Division For Ocean Affairs And The Law of The Sea Office of Legal Affairs.Law of Sea Bulletin 80,New York:United Nations,2013,p.15.再如针对美国对丹麦在法罗群岛划定的直线基线的抗议，丹麦在回复中称：“鉴于所涉岛屿群的紧凑性，国际法允许这种基线。”(45)J.Ashley Roach，Robert W.Smith,Excessive Maritime Claims.Martinus Nijhoff，2012,Footnote 116.p.109.葡萄牙就美国1986年对其亚速尔群岛和马德拉群岛采用的基线系统提出的抗议的答复中，否认其对离岸群岛划定直线基线是依据UNCLOS第四部分群岛国，而是依据第八部分岛屿制度即第121条。(46)Portuguese Ministry of Foreign Affairs Note DSA 3057 33/EUA/3 of Nov.28，1986，to American Embassy Lisbon，II Cumulative Digest 2069.See，J.Ashley Roach and Robert W.Smith，p.108.这表明葡萄牙确信围绕离岸群岛划定直线基线不为UNCLOS所禁止，是符合国际法的，因此，可以表达出其法律确信。(47)Sophia Kopela,p.170.此外，如前所述，随后中国、挪威、西班牙、法国、英国、印度、澳大利亚、缅甸等国通过立法为其离岸群岛划定直线基线，并将其选定基点的坐标、划定基线的海图进行公布和交存副本于联合国秘书长，(48)Maritime Space:Maritime Zones and Maritime Delimitation,https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/toc.htm;also see,https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/depositpublicity.htm.2020年5月30日最后访问。也表明这些国家意识到其是在根据国际法行事，表达了其在该事项上的法律确信。此外，国家依据其围绕离岸群岛划定的直线基线与他国成功进行海疆划界或申请外大陆架得到认可或未遇抗议，同样体现出国际社会对围绕离岸群岛划定直线基线的合法性的认可。(49)参见卜凌嘉、黄靖文：《大陆国家在其远洋群岛适用直线基线问题》，载《中山大学法律评论》2013年第2期。

2.其他国家对离岸群岛适用直线基线的法律确信

根据《草案》结论10.3，国家在相关情况要求做出反应且有能力做出反应的情况下对某种惯例经过一定时间也没有做出反应，则可作为其已接受该惯例为法律的证据。“有能力做出反应”意味着，有关国家必须已知悉该惯例，且该国必须有足够的时间和能力采取行动。在划定基线后，各国都有义务向秘书长交存国家立法并附上所划定的直线基线系统的地图，相关的国家法律也会公布在海洋法公报和联合国海洋事务司网站上。此外，发达的网络通信技术使各国可以实时获取任何一国的海洋立法实践。因此，国家围绕其离岸群岛划定直线基线的实践为国际社会所周知，且有关国家有足够的时间和能力提出反对意见。“有关情况也要求做出某种反应”意味着，对离岸群岛划定直线基线普遍影响着第三国的权益，比如影响与其相邻相向国家的海域划界；通过直线基线将部分海域划入内水，扩大了主权海域的范围，影响到其他国家的航行利益甚至公海范围。如果各国认为这种实践不符合国际法，则应反对这种实践。如果不反对，则可以被认为是默许。国际法院曾指出，在有关情况要求做出某种反应的情形下，“没有做出反应很有可能构成默认”。(50)ICJ,Sovereignty over Pedra Brancal/Pulau Batu Puteh，Middle Rocks and South Ledge(Malaysia vSingapore)2008,Reports，para.121.p.37，目前，UNCLOS共有168个缔约成员。(51)https://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_en.2020年5月30日最后访问。这就是说，能够就他国对离岸群岛适用直线基线做出反应的国家数量非常多，然而反对的数量十分有限。对离岸群岛划定直线基线的13个国家中，据罗奇的统计，有5个国家遭到反对，而划定直线基线(包括以直线基线为主的混合基线)的38个成例中仅有7例遇到其他国家反对，(52)离岸群岛划定直线基线的国家(反对国)：丹麦的法罗群岛(美国)；葡萄牙亚速尔群岛(美国)、缅甸科科群岛(孟加拉国)、缅甸普瑞派瑞斯群岛(孟加拉国)、厄瓜多尔加拉帕戈斯群岛(美国、英国、德国、比利时、西班牙、瑞典)、中国西沙群岛(美国、菲律宾、越南)、钓鱼岛及其附属列屿(美国)。同前注〔3〕。绝大多数未遭反对。因此，如学者苏菲亚·库佩拉所言，这种缺乏抗议的情况可能表明，国家并不敌视允许各国对群岛适用直接基线的习惯法的出现。(53)Sophia Kopela,p.181.因此，如学者沃默斯利所言，鉴于围绕离岸群岛划定直线基线的实践广泛而遭反对较少(美国是仅有的持续反对者)，习惯国际法规则的形成条件已得到满足。(54)同前注〔4〕，第205页。英国权威学者丘吉尔也认为，大陆国家离岸群岛划定直线基线的主张已获得其他国家的承认，因此根据习惯国际法它们有效。(55)R.R.Churchill and A.V.Lowe，p.121

此外，罗奇提出：“仅仅基于没有公开反对就认为默许是不正确的”，他还列举了一些学者的反对意见和推测有一些反对的外交信函通常以私人或保密渠道传达。(56)同前注〔3〕，第8页。罗奇所列举的反对观点难以成立：(1)如《奥本海国际法》所言“习惯是一般同意而非普遍同意的问题。……实践不一定是每一个国家都默示或明示作为法律予以遵守或接受的”。(57)〔英〕詹宁斯，瓦茨修订：《奥本海国际法》(第一卷第一分册)(第九版)，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第15、18页。(2)根据《草案》结论10.2条的规定，此种反对必须是国家行为，因此，罗奇文中表格所列举的学者的意见无效。(3)《草案评注》指出，“被接受为法律这一点可通过国家行为的各种表现形式公布出来”，(58)同前注〔25〕，第140页。其强调了反对意见应“公布出来”，若某国的反对行为是秘密的，则不能反映该国对该习惯国际法现况的观点，在国际社会可视为不存在该反对。(4)国家所反对的内容必须明确指明所称国际习惯的内容，否则就不是对所称国际习惯的反对。如越南和菲律宾对中国西沙群岛直线基线的反对难以成立，因越南的反对是称中国违反UNCLOS，同时也因其对西沙群岛的主权主张；菲律宾的反对似乎完全基于“这些岛屿有争议”这一事实，(59)同前注〔4〕，第205页。可见其均非明确反对中国对西沙群岛划定直线基线。而罗奇所列举的西班牙、英国、德国的反对也并没有明确指向厄瓜多尔对加拉帕戈斯群岛适用直线基线这一具体问题。(60)Division For Ocean Affairs And The Law of The Sea Office of Legal Affairs.Law of the Sea Bulletin No.83,New York:United Nations,2014,pp.14-16.

(三)国际习惯的形成不需要形成明确具体的规则

菲律宾提出“所谓的习惯国际法‘轮廓’(contours)基本不确定。这是表达了第7条的还是第47条的要求？或两者的混合？……如果没有对规则的权威表述，仅国家实践本身无法表达一致的规范内容。”(61)同前注〔1〕，第96页。

目前，对离岸群岛划定直线基线的国际习惯尚未具体到诸如基线长度、水陆比等。这是因为大陆国家对离岸群岛划定直线基线的习惯国际法正在发展，而具体规则有待于进一步发展或编纂。如学者马尔科姆所言：“习惯的不精确性意味着灵活和模糊”(62)Malcolm N.Shaw.International Law,Cambridge:Cambridge University Press,2017,p.344.，《草案》并未要求国际习惯需要有非常明确具体的规则，相反的《草案评注》强调“行为模式”，其指出“关于惯例必须具有一贯性的要求意味着，若有关行动的差异过大，无法观察到行为模式(pattern of behaviour)，则无法认定一般惯例的存在，因此也就不存在对应的习惯国际法规则。”(63)同前注〔25〕，第137页。因此，形成一项习惯国际法规则要求国家实践具备实质上的一致性而形成一种行为模式，并非形成一种具备具体数值要求、非常精确的规则。这应是经过国际法编纂后的结果，如果按照这样的严苛要求，世界上很难形成习惯国际法。而围绕离岸群岛划定直线基线的国家实践表现出明显的行为模式特征，即将相互距离较近、联系较为紧密、包围海域范围不大、不影响国际航行的离岸群岛，作为整体划定直线基线，基线内水域为内水，基线外根据UNCLOS建立相关海域制度。而该项习惯国际法既非表达UNCLOS第7条也非第47条，而是自成一类的规则。

值得注意的是，实践总是超前于法律制度，后者总是出现在前者之后。在群岛制度形成明确、具体的国际法制度前，印度尼西亚和菲律宾已分别于1960年和1961年单方面适用群岛基线封闭其群岛。当时不仅没有具体的国际法规则可依据，而且当时没有大陆国家离岸群岛和群岛国群岛之分。西方学者于1998年曾提出国际规范发展三阶段理论，第一个阶段是规则的出现阶段，国家提出新规范并尝试推动其他国家接受新规范。如果足够多国家接受新规范，即进入规范扩散阶段，众多国家采用规范后进入规范的内化阶段，最终规范被广泛接受。(64)Martha Finnemore and Kathryn Sikkink.International Norm Dynamics and Political Change,International Organization,vol.52,4,1998,pp.895-904.从厄瓜多尔围绕离岸群岛划定直线基线后，丹麦、挪威、西班牙、法国、澳大利亚、葡萄牙、英国、阿根廷、缅甸、印度、中国、巴西等国先后效仿对其离岸群岛划定直线基线，并通过国内立法将其内化，由此可见围绕离岸群岛划定直线基线已满足国际规范发展的三个阶段，形成了国际法规范。

三、南海诸岛适用直线基线的可行性

(一)南沙群岛划定直线基线的问题

罗奇援引菲律宾对临时仲裁庭的答复以及美国2016年12月向中国发出的照会，否定中国南海四大群岛可适用直线基线。菲律宾对临时仲裁庭的答复中提出“不属于群岛国的群岛可适用围绕整个群岛的直线基线制度，但必须符合1982年公约第7条规定的使用直线基线的标准。……即使将围绕离岸群岛划定直线基线的国家惯例解释为主要限定于那些联系紧密、封闭海域范围不大、不影响通常用于国际航行的航线的群岛，南沙群岛在这三方面也都不符合。”(65)同前注〔1〕，第89-96页。

菲律宾的上述陈述明显混淆了大陆国家在离岸群岛适用直线基线与群岛国适用群岛基线的诸多差别，比如：领海直线基线内侧是内水，而群岛直线基线所包围的水域是群岛水域；外国船舶在UNCLOS第8.2条情形下的内水中享有无害通过权，而在群岛水域则享有无害通过权和群岛海道通过权；UNCLOS第47条规定群岛基线的长度一般不超过100海里，3%最长不超过125海里，其水陆面积之比为1∶1至9∶1，而陆地面积可包括位于岛屿和环礁的岸礁以内的水域，而对直线基线则没有这样明确的规定。事实上，若采用“区块式”方案，将分布较为紧密的岛礁群作为“区块”整体划定南沙群岛领海基线，(66)郭中元、邹立刚：《洋中群岛划定直线基线问题研究》，载《河北法学》2019年第9期。则相关方面也可符合要求。即尽量选择联系紧密、封闭海域面积不大、不影响国际航行的岛礁群作为“区块”单位。如九章群礁，其整体呈扁豆状分布，众多岛礁围绕中间潟湖紧密分布，岛礁之间距离小于24海里，整个礁群整体性很强。以这些群礁为“区块”整体划定直线基线后基线长度普遍会较短、划入线内海域面积较少,国际社会接受度会较高。该群礁的礁盘面积558平方公里，中央潟湖面积336平方公里。(67)《南沙群岛的实际控制现状，东门岛和牛轭礁共同守卫九章群礁的国土》，http://www.360doc.com/content/19/005/13/3046928_853106539.shtml.2020年5月30日最后访问。若按照群岛基线的要求计算水陆比，有两个问题需要特别指出。第一，中国对南沙群岛中那些距离较近、密切联系、本质上构成一个整体的岛屿间的水域享有历史性所有权。(68)王军敏：《论南沙群岛的群岛地位》，载《法治研究》2016年第4期。九章群礁符合这样的要求。因此，若九章群礁为“区块”沿其外缘岛礁整体划定直线基线并没有封闭新的内水，只是封闭原有属于中国的历史性水域。而水陆比检测的目的是防止封闭面积过大的公海从而减损航行自由，此情况下，似乎不需要水陆比检测。第二，根据UNCLOS第47.7条“位于岛屿和环礁的岸礁以内的水域”计算水陆比时可视为陆地，环礁内部的潟湖可被视为陆地，(69)R.R.Churchill and A.V.Lowe，p.125.那么九章群礁内的潟湖在计算水陆比时可视为陆地。

(二)南海其他群岛的基线问题

罗奇援引美国2016年12月向中国发出的照会认为，在西沙群岛、东沙群岛、中沙群岛、黄岩岛和南沙群岛中国不可划定直线基线或群岛基线制度，特别指出中沙群岛是完全没入水中的地物。(70)CarrieLyn D.Guymon.Digest of United States Practice in International Law 2016,p.522.https://www.state.gov/wp-content/uploads/2019/05/2016-Digest-United-States.pdf.2020年5月30日最后访问。

中国官宣立场表明对南海四大群岛适用12海里领海制度，但并未考虑将中沙群岛视作一个整体适用直线基线法，如1958年《中华人民共和国政府关于领海的声明》宣布直线基线划法的适用范围时没有列出中沙群岛，据此可以推论中国有可能在黄岩岛适用正常基线。

中国对南海诸群岛适用直线基线的国际法依据除前述围绕离岸群岛适用直线基线的国际习惯外，还包括中国在南海传统断续线内所享有的历史性权利。早在UNCLOS签字、生效前，中国已经对南海诸岛中的某些彼此密切相关、距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间的水域享有历史性所有权，所涉水域为中国的历史性水域。(71)王军敏：《中国在南海的历史性权利》，载《中国边疆史地研究》2014年第4期。而以历史性所有权为根据划定直线基线为国际法院在渔业案中所认可。(72)ICJ，Fisheries Case,Reports Of Judgments，1951，p.127-130.因此，中国有权沿这些历史性水域的外缘划定南沙群岛的领海基线。(73)同前注〔68〕。

结 语

将相互距离较近的群岛作为整体划定领海范围具有深远的理论渊源。詹斯·埃文森在第一次海洋法会议准备文件中全面梳理了早期国际法协会、国际法委员会等关于群岛整体性研究的成果。(74)Jens Evensen.Certain legal aspects concerning the delimitation of the territorial waters of archipelagos,A/CONF.13/18.群岛制度的法理基础是地理上的整体性加上通过政治、经济、历史等要素加强群岛联系而拟制出的整体性，而大陆国家的离岸群岛同样能满足此“整体性”要求；此外，群岛国家有维持国家统一、领土完整、政治经济稳定等需求，大陆国家客观上也存在这些需求。(75)同前注〔66〕。有学者指出，出于外交考虑将群岛定义限定于少数国家有其合理之处，但这种人为的限制缺乏内在合理性，(76)D.P.O’Connell.The international law of the sea,vol.I,Oxford:Oxford university press,1982,p.256.群岛基线不适用于大陆国家离岸群岛的限制既不必要也不合理。(77)R.R.Churchill and A.V.Lowe,p.120.由此可见，离岸群岛基线问题的重点并非“能否适用”直线基线而是“如何划定”直线基线。广泛的国家实践表明在此问题上已具有相当的国际共识，甚至美国在托管琉球群岛时曾对其划定直线基线。(78)同前注〔10〕，footnote112，第497页。由此可见，美国挑战中国西沙群岛直线基线的航行自由行动在国际法上并不能成立。(79)郭中元、邹立刚：《美国南海航行自由行动的国际法和国际政治视角剖析》，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2019年第6期。而务实的做法应是国际社会共同努力，平衡沿海国基于群岛整体性享有的海域管辖利益和其他国家的航行自由利益，对围绕离岸群岛划定直线基线的习惯国际法进行编纂，形成明确具体的条约法规则。而中国提出的“海洋命运共同体”理念有助于完善当代国际海洋法律体系现存缺陷，获得国际社会的普遍认可，(80)程时辉：《当代国际海洋法律秩序的变革与中国方案——基于“海洋命运共同体”理念的思考》，载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期。我们应秉承“海洋命运共同体”理念，提出离岸群岛基线制度的中国方案，为完善国际海洋治理做出更大贡献。

国家对其离岸群岛划定领海基线的情况统计(81)所述信息由笔者在海洋区域网(Marine regions.org,http://www.marineregions.org/eezmapper.php)、联合国海洋事务与海洋法司网站(https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/depositpublicity.htm)调研汇总获得。2020年5月6日最后访问。