复仇的法理问题研究——以中华法系为对象

周永坤

一、缘起：法律人与社会大众的分裂

2018年2月15日，适逢农历大年三十，陕西省汉中市南郑区新集镇王坪村发生了一件惊天大案。张某某将邻居王家父子三人当众杀死。敏感的时间加上三条人命一下子震惊了沉浸于节日欢愉中的国人，网上迅即掀起了谴责张某某的狂潮。但令人始料未及的是，在短暂的道德轰炸过后，社会舆论突然180度翻转，转向对张某某英雄式的讴歌，要求法院从轻发落的呼声一片。为什么？因为有人抖出了二十二年前的一桩杀人案，它触及了人类最为敏感的神经：复母仇。

1996年8月27日，张某某的母亲汪秀萍因邻里纠纷被邻居王某军用木棍击打头部致死，法院以王某军未满18周岁(17岁零4个月)、能坦白认罪、其父已代为支付死者丧葬费用、被害人有过错等理由，以故意伤害致人死亡罪判处王某军有期徒刑7年，民事赔偿9000多元(被害方索赔25万元)，结果王某军实际上只服刑3年便获释。此案引发了时年13岁的张某某强烈的复仇愿望，在隐忍22年后最终引发惨案。

但是与民意截然相反，法学界几乎一致反对“同情性理解复仇”(有些律师例外)，其主要理据可以归纳为以下五条：第一，法律发达以后，复仇被禁止；(1)“法律机构发达之后……复仇从此被禁止。”参见《媒体评“张扣扣案”：宣扬血亲复仇是理性的迷失》，载网易新闻，http://news.163.com/18/0222/00/DB76CP8K000187VG.html。第二，复仇与法治相对立；(2)“现代法治强调形式理性，严格地区分法律裁断与道德评判，不当的曲法伸情恰是对法治规范性的损害……”参见韩伟：《执法原情》，载《人民政协报》2018年2月6日，第12版。第三，复仇落后于时代；(3)“当现代社会秩序的构建中，个人私仇已经上升到国家法律所调控的范围之内，私力救济和同态复仇的时代早已一去不复返。”参见《张扣扣案件：中国传统司法伦理和乡村社会法治现状》，载中国法硕网，http://iolawjm.org.cn/a/201802/37226.html。第四，复仇文化具有有害性；(4)“复仇并不能从根本上化解仇恨，反而只能使仇恨世代沿袭，让仇恨更加刻骨铭心。仇恨使人丧失理智，仇恨让人变得残忍……”参见《张扣扣案：复仇是一种文化糟粕》，载法律博客，http://xhw99.fyfz.cn/b/940735。第五，复仇将引发社会大乱。(5)“这种冤冤相报，如果去鼓励，那么就没完没了，同时社会也就发生大乱，我们的法律秩序也就会造成严重的破坏……”参见《张扣扣杀人案独家调查专家用物证还原多个案件疑点细节》，载腾讯网，https://news.qq.com/a/20180329/023977.htm。时下中国司法界占主导地位的思潮是倡导民意司法，但是在张案上怎么一反常态，无视“民意”了呢？这一学术界与社会的“大分裂”以及学界反对“同情性理解复仇”的理据，提出了一系列值得研究的关于复仇的法理问题。

二、古代法律中的复仇

复仇在国家法里是否存在？这是一个事实问题，事情并不是如同朋友们所想象的那样简单。(6)“复仇在本质上是对法律的否定，是对国家公权力——刑罚权的挑战。法律的态度，自然应当是禁止复仇。”参见霍存福：《复仇报复刑报应说——中国人法律观念的文化解说》，吉林人民出版社2005年版，第51页。事实上，复仇在古代法律中是普遍存在的。汉穆拉比法典的重要内容就是复仇，(7)最直接的证明当属《汉穆拉比法典》第196和197条的规定。196条：“挖去别人眼睛的人也要被挖出眼睛。”197条：“打断别人骨头的人也要被打断骨头。”这些条款明显是早期同态复仇习惯的遗迹。古希腊神话中就有专事复仇的复仇女神，雅典最高法院审理的第一案就是厄瑞斯忒弑母为父复仇案。(8)特洛伊战争的希腊联军统帅阿伽门农回国后被他的妻子伙同情夫所杀，他的儿子厄瑞斯忒长大成人后杀死了生母及其情夫以复父仇。复仇女神以“弑母罪”指控厄瑞斯忒，认为复仇行为只限于复“母系血亲”之仇。但厄瑞斯忒的庇护神阿波罗则为他辩护说，父亲是比母亲更重要的尊亲。双方争执不下，案子遂提交给神圣法庭审判，结果是有罪与无罪的票数相等。最后，法庭请求神谕裁决，雅典娜女神投了无罪票。这个法庭就是雅典最高法院，此案是它成立的标志。诚如波斯纳所言：“法律并没有让复仇消失，而是加以疏导——把它变成一种制度，不再是一股情绪。”波斯纳甚至认为罗马法中对非现行盗窃罪(事后发现的盗窃)的处罚低于现行盗窃罪的法律安排，也是出于复仇心理，“因为复仇的欲望会随着时间冷却。”(9)〔美〕理查德·A.波斯纳：《法律与文学》,杨惠君译,商周出版社2002年版，第105页。无论是在刑法还是民事侵权法里，都深藏着复仇的身影，大名鼎鼎的美国霍姆斯大法官甚至认为“法律程序起源于复仇补偿金。”(10)〔美〕小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第32页。

虽说古代法里面都有复仇，不过倘若就复仇制度的丰富与生命力之顽强而言，则非中华法系莫属。大略自纪元前21世纪夏代进入国家法阶段以降一直到终清之世，复仇事实上从未消失。(11)虽然夏、商缺乏可信的复仇史料，但是从周曾经是商的一个部落以及周礼乃对殷礼“因袭损益”而来的事实，同时考虑历史的连贯性，可以大体上推断夏商存在复仇。关于殷礼的研究，请参阅郭旭东：《卜辞与殷礼研究》，陕西师范大学2010年博士学位论文。著名法史学家钱大群教授的研究表明，中国古代法的复仇正好呈现一个“马鞍形”，“前面高的一头是汉朝，中间的低谷是唐朝，后面次高的一头是元朝，而明清则又对汉朝呈修低之势。”(12)钱大群：《中国法律史论考》，南京师范大学出版社2001年版，第183页。这是自汉至清末狭义“法(律令)”中的复仇图景，如果我们的目光投向更为深远的“礼”的历史，则复仇的色彩无疑将会更浓。

周代盛行复仇是史学界的共识。《周礼·秋官司寇》载：“凡报仇雠者，书于士，杀之无罪。”《礼记·檀弓上》记载，子夏问于孔子曰：“居父母之仇.如之何？”夫子曰：“寝苫，枕干不仕，弗与共天下也。遇诸市朝，不反兵而斗。”不共戴天且倘若在街上遇到仇人，则不用回家拿刀就当即刻与他拼命，复仇义务是何等急迫，类似的资料可谓俯拾皆是。

不过在制定法上，汉以后对复仇的规定却常常是相互矛盾的。一方面，“对复仇的真正法律限制，是在其后的高唱法治的战国时代……”就已经开始，(13)霍存福：《复仇报复刑报应说——中国人法律观念的文化解说》，吉林人民出版社2005年版，第67页。“至少在西汉末年已经有禁止复仇的法令”，(14)张洪林：《中国传统法律文化》，华南理工大学出版社2018年版，第110页。然而东汉章帝继明帝之后又实行《轻侮法》，该法规定父亲受人侮辱，其子若杀侮辱者报仇，可以得到宽宥。到后来，为父报仇而得到宽宥的理由多至四五百种，使仇杀之事“弥复增甚”(15)梁满仓：《从魏晋南北朝复仇现象看“礼”对“法”的影响》，载《求是学刊》2013年第5期。，一个典型的案例是，东汉赵娥杀人复父仇案，主审官员推崇赵娥义行，居然拒绝问罪，辞官逃亡。最后赵娥不仅被赦免，而且“州郡表其闾。太常张奂嘉叹，以束帛礼之。”(16)“禄福长尹嘉义之，解印绶欲与俱亡。”《后汉书·列女传》。至隋代还行周代的复仇规则“若报仇者，告于法而自杀之，不坐。”(17)[唐]魏征等：《隋书》，中华书局1973年版，第708页。

在复仇“低谷”期的唐宋，唐宋正律通过对可能涉及复仇的案件禁止和解来强化孝义务，间接鼓励复仇。《唐律·贼盗》第十七卷“亲属为人杀私和”(第260条)规定：“诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者流二千里；期亲，徒两年半；大功以下，递减一等。受财重者，各准盗论。虽不私和，知杀期以上亲，经三十日不告者，各减两等。”《宋刑统》的规定与《唐律》相同。(18)“诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者流二千里；周亲徒二年半，大功以下递减一等，受财重者，各准盗论。虽不私和，知杀周以上亲，经三十日不告者，各减二等。”《宋刑统·贼盗》。事实上，即使在复仇“谷底”的唐宋，史书所记复仇案仍然缕缕不绝。《新唐书·孝友列传》所载涉及复仇的案件六起，均以不同的方式认定复仇。其中四起直接降罪减刑，一起以法处罚但是以礼表彰，一起官员认定复仇，但是最后皇帝下令处决。(19)直接降罪减刑的是：(1)太宗时，即墨人王君操手刃杀父仇人，到州自首，帝为贷死。(2)高宗时，绛州人赵师举手杀仇人诣官自陈，帝原之。(3)富平人梁悦父为秦果所杀，悦杀仇，诣县请罪，流循州。(4)永徽初，智寿与弟智爽击杀杀父仇人，相率归有司争为首，有司不能决者三年，或言弟始谋，乃论死(兄弟共同杀仇人只罚起意者一人，一人获免，这是部分认定复仇)；一案认定复仇，但是采取了礼法不一的处理的是：武后时，下邽人徐元庆父爽为县尉赵师韫所杀，元庆手杀之，自囚诣官，后被杀但旌闾墓；一案官员认定复仇，但最后被帝下令杀之的是张琇复父仇案。老百姓很同情张琇，“人莫不闵之，为诔揭于道，敛钱为葬北邙。”《新唐书·孝友列传》。众所周知，“入史”的案件比之事实上发生的案件在数量上是微乎其微的。大唐的朝廷时不时在讨论复仇案如何处置，(20)三位鼎鼎大名的文学家陈子昂、韩愈、柳宗元都先后卷入争论是很好的证明。也折射出复仇案件的处置是唐代的大事。宋代刑法史记载的惊动皇帝的复仇案有：仁宗时单州刘玉复父仇杀死王德案、元丰元年青州民王赟复父仇案。(21)《历代刑法志》，群众出版社1988年版，第301页以下。

被钱大群教授称为马鞍形“次高的一头”的元朝，其法律规定：“诸人杀死其父，子殴之死者，不坐，仍于杀父者之家，征烧埋银五十两。”(22)同前注〔21〕，第470页。这是实实在在的鼓励复仇。《大明律》对复仇的规定其实也是很宽泛的，“凡祖父母、父母，为人所殴，子孙即时救护而还殴，非折伤，勿论，至折伤以上，减凡斗三等。若祖父母、父母为人所杀,而子孙擅杀行凶人者,杖六十。其即时杀死者勿论。其余亲属人等被人杀而擅杀之者,杖一百。”(23)《大明律》，怀效锋点校，辽沈书社1990年版，第169页。其中第一款将复仇扩充到为保护祖父母、父母的斗殴“减凡斗三等”的刑事立法，明显考量了复仇情节。其第二款对“祖父母、父母为人所杀,而子孙擅杀行凶人者”的立法，也明显将复仇作为减轻量刑的重要情节。第三款“亲属人等被人杀而擅杀杖一百”的规定，对照明律“谋杀人”的一般性条款，也明显考量了复仇情节。(24)谋杀的是一般性条款是“凡谋杀人，造意者斩，从而加功者绞，不加功者杖一百流三千里。”参见〔清〕薛允升等编：《唐明律合编·宋刑统·庆元条法事类》，中国书店1990年版，第177页。清律允许复仇，其附属条例的规定延伸到“拟抵后，或遇恩、遇赦免死”的加害人的复仇。《大清律例·父祖被欧》条允许复仇：“凡祖父母、父母为人所杀，而子孙(不告官)。擅杀行凶人者，杖六十；其即时杀死者，勿论。”(25)《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第468页。复有条例规定：“凡祖父母、父母为人所杀，本犯拟抵后，或遇恩、遇赦免死，而子孙报仇，将本犯仍复擅杀者，杖一百，流三千里。”(26)同前注〔25〕，第468页。与“斗殴及故杀人”条的量刑相对照，本条明显考量了复仇情节。(27)“斗殴及故杀人”条规定：“凡斗殴杀人者，不问手足、他物、金刃，并绞(监候)；故杀者，斩(监候)。”同前注〔25〕，第430页。

可见原始复仇在面临社会规范法律化的时代挑战时并非一下子消失，古代法律的制定者采取了两类不同的回应策略：一是取消复仇，将其实质内容吸纳进刑法及侵权行为法，这是恢复性正义形式化的重要举措，这无疑是由丛林社会跨进有组织社会的重要一步，采取这一模式的社会通常是共同体式社会；一是法律将本质上属于自救性质的复仇转换成一种权力监管下的合法行为，在这一模式下，初民的血族复仇转换成了法律下有限的复仇，法律承担起了规范复仇的功能。中华法系走的是后一种模式。不管是哪一种模式，复仇的消失都不是一朝一夕完成的，因此早期古代法律中存在复仇当是普遍现象。

三、法律中复仇存在的原因

为什么早期法律中都有复仇的遗存？其一，法律起源于复仇是一个重要理由。法律起源的复仇论在法律界具有相当的共识性，鼎鼎大名的霍姆斯就持此论，波斯纳认同“法律起源于复仇”的论断，并且指出“从许多法律原则和诉讼程序都可以看出法律的根源在于复仇，像矫正正义(corrective justice)和报应(retribution)这种最高法律原则也带有复仇的特征。即使到了今天，复仇之情仍然在法律的执行上扮演重要角色。”(28)同前注〔9〕，第96页。如果我们顺着波斯纳的思路走下去，这样的例子实在太多：复仇始终是刑罚正当性的重要依据，更是维持死刑的首要理由，罪刑相当原则，诉讼程序上量刑要征求被害人的意见，其实背后考量的也是复仇心理，损害赔偿只是将“仇恨”量化为金钱罢了。既然法律起源于复仇，复仇“遗留”在法律里面也就不难理解了。

其二，复仇与法的同质性。复仇与法一样，具有修复被破坏的社会关系的功能，因而具有“义”的伦理属性，为正常社会所不可或缺。复仇与原始血族复仇的不同仅在于其形式：是由被害人(氏族)按主观意图来复仇，还是在国家法规范下进行复仇。

其三，复仇具有广泛的情感支持。早期政治社会脱胎于血缘制社会，维护血缘关系对于它的存在具有极其重要的意义。复仇体现的恰恰就是这种基于血缘的家庭内的爱，是维持家庭存在及家庭内团结的重要制度，它体现了复仇者对于他的家庭或族人的无私的爱，这种高尚的自然情感极易获得社会的同情与认可。

其四，复仇具有重要的社会防卫功能。复仇增加了加害人的行为成本，是实施加害行为的重要心理阻力，因此具有震慑潜在加害人的一般防卫价值。在这方面，它与利他性正当防卫的意义是相当的，只是一个在伤害发生的当下，一个发生在事后。

其五，早期社会公权力的不发达，这从两方面刺激了社会对复仇的认同。早期公权力通常由氏族中的大家庭事实上的强势与影响力发展而来，无力垄断社会暴力以维护社会秩序与稳定，相对于对全社会进行管理而言，常常显得力有不逮或鞭长莫及，有鉴于此，本质上属于自力救济的复仇便默默地延续下来。同样，由于早期公权力源自家长制，威权制便是其常态，(29)古希腊可能是唯一的例外。而威权体制惯常性的权力滥用对社会的伤害，需要复仇来予以恢复，王安石所谓复仇“非治世之道也”(30)复仇“非治世之道也。明天子在上，自方伯、诸侯以至于有司，各修其职，其能杀不辜者少矣……盖仇之所以兴，以上之不可告，辜罪之不常获也。方是时，有父兄之仇而辄杀之者，君子权其势，恕其情而与之，可也。”王安石：《复仇解》，载《临川集》卷七十。讲的也是这个道理。

最后，复仇文化的影响也不可小觑。复仇是一种重要的文化现象，复仇文化生于长于复仇行为及其制度，但它一旦形成便在人的行为与思维中积淀下来，成为一种超越政治经济的自主力量，影响行为人的选择，甚至对局中人构成严重的社会与政治压力。例如，太史公不仅对聂政刺杀(韩相)侠累之事极尽溢美之词，而且褒奖为弟扬名不怕刑罚的其姐聂荌，在司马迁笔下，不仅聂政是“士为知己者死”的“国士”，而且称赞真正的复仇者严仲子可谓“知人能得士矣”(31)《史记·刺客列传》。。类似这种通过四书五经与正史传递的复仇文化，其影响是极其巨大的，它不仅刺激了复仇行为的产生，影响了官方对行为的评价，甚至影响了官员本身的行为——有些官员宁可弃官、甚至自杀也不愿承担“杀义人”的恶名，就是很好的证明。

四、国家法对复仇的改造

国家法在对复仇的历史承继中缓慢地对它进行了适应性改造，总的趋势是复仇渐渐融合到法律中去，就中华法系来说，直到清末都没能完成这个过程。这种限制大体上的趋势是越往后限制越多，与此相应的是复仇事件发生的概率越低。但是这并不是一条不断下降的斜线，而是一条曲线，它与社会制度的合理化程度息息相关。元代对复仇的限制要远远少于唐宋，这是一个落后的草原部落用暴力征服了一个文明程度远比它高得多的文明以后，中断了华夏法律文明发展的进程，将其原始复仇习俗强加于后者的结果。法史学家钱大群教授列举出汉以后对复仇的五大限制：逐渐限于对在逃的杀亲凶犯、复仇案的处置权交给皇帝、禁止对国君官府枉杀的复仇、从道义上的姑息认可到法律上逐渐禁止、以移乡制度来减少复仇的可能。(32)同前注〔12〕，第175页以下。本文将这些限制归纳为两大类十种：

第一类：复仇前提条件的限制。此举意在限制复仇的范围，减少复仇，这包含六方面。一是伦理前提的正当性：义。只有“不义”的杀害，才是复仇的正当理由。复仇在古代称为“仇雠”“仇是怨”“雠是报”，即有“怨”方有“报”，倘若被杀之人本身该杀，则不存在“怨”，所以也不得复仇。《春秋·公羊传》说：“父不受诛，子复雠可也，父受诛，子复雠，推刃之道也。”即是说，只有父亲“不当受诛”而被杀，儿子才可以复仇，如果父亲本该“受诛”，则不能复仇，否则就构成杀人罪；二是严格限制对权力行为的复仇，但不是完全禁止。对权力行为能不能复仇？周代是可以的，有名的是伍子胥复父仇。(33)伍子胥之父伍奢被楚平王冤杀，公元前506年，伍子胥借吴国之兵攻入楚国都城后，掘楚平王墓，鞭尸三百，以报父兄之仇。历史记载的一些复仇案件其实也是涉及权力行为的，例如唐代的张琇复父仇案，虽然最后张琇被皇帝杀了，但是在大臣们“议”的程序中却是认可复仇的，还有争论了一个多世纪的徐元庆案；三是对政府已经处罚过的对象不得复仇；四是禁止对合法正当的复仇行为的“再复仇”，以免造成“怨怨相报”无时了的动乱与悲剧；五是复仇对象的限制，只能针对加害人本人实施复仇，不得殃及他的亲友，即禁止“反杀”(34)《周礼·调人》：“凡杀人有反杀者，使邦国交雠之。”所谓“反杀”，“谓杀人者恐其人之子弟徒党报仇害己而复杀之也。”《周礼今注今译》，林尹注译，书目文献出版社1985年版，第143页。这里的“反杀”是指复仇者为了预防对方报复而杀人。，这是对远古“血族复仇”方式的禁止；六是对复仇行为人亲属范围的限制。《周礼》按照与被害人的血缘远近，规定复仇义务人的范围。不在法定亲属范围内的主体不得实施复仇行为，这通常指直系卑亲属，“被杀者子孙可尽五世得复之。”(35)同前注〔12〕，第173页。

第二类：减少仇家实施复仇的制度设计。在允许复仇的范围内，法律设计了一些制度以尽量避免复仇行为的实际发生，因为复仇毕竟是有负效应的。一是通过调解化解仇恨，避免可能的复仇。《周礼》所载之“调人”的职责之一就是“掌万民之难(仇)而协和之。”对于过失杀人者，促使其达成和解。对于那些杀人本当有国法杀之的人，如遇赦，则通过调解促成和解，使他远遁他乡以避免复仇。对于属于复仇对象范围内的人，也可以通过调解使其“不同国”——回避到国外，如此对方就不得复仇。事实上，中国古代的民间调解及其州县官员都可对可能导致复仇的纠纷进行调解；二是通过“移乡”制度减少复仇。凡过失杀人及故意杀人而遇赦，可以令其“移乡”以避免复仇。所移之乡的远近，依复仇者与被害人之间的亲属关系远近而定，亲属关系近者加害人所移之乡远，亲属关系远者加害人所移之乡近；三是复仇程序上的限制，复仇要到官府报告，“凡报仇雠者，书于士，杀之无罪。”(36)《周礼·秋官司寇》。这种官府的事先审查可以避免不合法的复仇，也有利于官府及时介入调解，减少复仇；四是对滥用复仇行为的处罚。

五、礼法体系与复仇

虽然古代法律中复仇曾经普遍存在过，但是无论如何，像中华法系那样将复仇贯彻始终直到20世纪依然不绝的情况却并不多见，这具有复杂的原因。

一个根本的原因是中国特有的“家产制”社会。(37)社会学巨擘马克斯·韦伯称中国以血缘制为基础的、君主掌控财产的特殊君主制为“家产制”或“家父长制”。他认为这个社会“显示出两方面的交互作用，一方面是家庭与氏族在作为个人社会地位保障者的意义下绵延不断，另一方面则是家产制的君主支配。”[德]马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第134页。这个家产制社会在实行“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”的财产国有制的同时，(38)在这种体制下，所有的资源(包括人)都归国家所有，臣民只是财产的实际使用人，不具备完整的财产权利，也就无法形成以主观权利为基础的法律体系以实现法的治理。因此，种种滥权及其周期性动乱就是制度的“自然产出”。在家庭层面则实行家长所有制，赋予家长财产权及统治家庭成员的全权以换取家长对王权的忠诚。晚辈在法律上、甚至在生存上对长辈的依附，奠定了晚辈复仇责任的伦理与情感基础。在政治上，家产制社会实行“家国同构”的政治体制，帝王以家长“齐家”的方法和理念来治理国家。这种统治方式不是遵循形式化的法律，而是宣称以“家长的爱”这种擅断的、无法捉摸的情感来治理天下，这种治理原则下最高的政治权威是权力，而不是规则，掌权者甚至对规则存有内在的恐惧与抵制心理。(39)叔向听说子产在郑国铸刑书后给子产写了一封信，此信很能说明儒家对不确定、不公开的义、礼、政的依恋及对形式化的规则的抗拒。信中这样说：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也……民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之……民知争端矣，将弃礼而征于书。锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎！”《左传·昭公六年》。同时在这种家产制的经济与政治之上形成了以“忠孝”为核心价值的意识形态。这种“大家庭”式的结构极其稳定，以致从秦汉形成以后到清末一脉相承，鲜有改变。与此相应，虽然朝代屡经更迭，各朝也宣称有自己的法律，但是其形式与内容却代代相因。

一般而言，伴随着人类社会由简单社会进入复杂社会，简单社会的习俗通常便因应新的社会结构而改变其形态与内容渐渐融入法律。但是在中华法系，在相对简单的社会结构中形成的作为习俗的礼，却在制定法时代顽强地存活了下来，更在形成“罢黜百家、独尊儒术”的国家意识形态以后升格为家产制国家的“宪法”(40)这里的“宪法”一语是类比意义上的——就其对于法律体系的基础性而言，并非限制权力、保障权利意义上的真正的宪法。，成为家产制国家的合法性基础，它具有凯尔森笔下“基础规范”的性质，是一切规范的效力来源，并在此基础上形成了中华法系特有的国家法律体系——礼法体系。(41)通常学界对中华法系法律渊源的认定限于国家制定法体系——律令(例)体系，笔者认为那是不全面的，中华法系的法律体系应该是“礼法体系”——礼+律令(例)体系。讨论复仇应当用广义的法概念，因为复仇现象存在于礼法两界，且礼是复仇的正当性来源与主要载体。

在家产制政体下，礼成了身兼两职的规范：它一方面是实在法规范，同时又是超级法(相对于律令)。作为超级法，礼体现法的精神，它不仅指导立法，而且是直接可适用的司法依据。随着汉代“以经决狱”司法原则的形成，以“经”为载体的礼的地位更加丰隆。自然，以礼为载体的复仇的生命力便无人能撼动，即使王权也不能——在理论上，毕竟皇帝也有守礼的义务。这就是自汉以后，虽然禁止复仇的诏令不绝于史书，(42)据学者研究，自曹魏到北周禁止复仇的诏令起码有五次：建安十年，曹操下令“民不得复私仇”；魏文帝黄初四年下诏：“敢有私复仇者皆族之”；梁武帝太清元年诏:“不得挟以私仇而相报复。若有犯者,严加裁问。”；北魏拓跋焘太延元年十二月下诏：“民相杀害，牧守依法平决，不听私辄报复，敢有报者，诛及宗族。”；北周规定：“禁天下报仇，犯者以杀人论”。参阅梁满仓：《从魏晋南北朝复仇现象看“礼”对“法”的影响》，载《求是学刊》2013年第5期。据沈家本研究，曹魏与北周还有两次。据曹魏《文纪》：“黄初四年春正月，诏曰：‘丧乱以来，兵革未戢，天下之人，互相残杀。今海内初定，敢有私复仇者，皆族之。”北周《周书·武纪》“保定三年四月，初禁天下报仇，犯者以杀人论。”分别见〔清〕沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第885页、第919页。但是复仇却代代相袭的规范结构上的原因。

但是问题也随之而来——法体系缺乏融贯性或不矛盾性，而这是一个优良法体系所必备的品格。众所周知，礼是建立在血缘关系之上的，它的精神是“自爱”——爱自己的家人，同时它建立在“等级的人”之上，因而形式化程度很低，难以平等适用，且具有潜在的“反法性”——反规范性；与此相反，法的根本属性是规范性，规范贵在形式化与平等适用。由此可见，礼法体系是建立在一个相互矛盾的基础之上的：礼的抽象性与法的形式性，礼的等级性与法的平等性。这样，在法的适用不能满足礼的要求时，晚辈的复仇就不仅是正当的，而且是一项“义务”。对于复仇义务人来说，这就产生了“礼义务”与“法义务”相互冲突无所适从的状况。从法治原则来看，相互矛盾的礼法体系本身违背法治原则(不矛盾原则)，它降低了整个礼法体系的规范性与确定性程度，也随之降低了它的权威。而这恰恰是统治者所刻意安排的，它的目的是限制法规范的效力以扩大擅断权，强化皇权。这种礼法相睽的法体系安排将“纠正正义”的义务归于复仇者，实质是政府的不作为，它同时也给主审官带来风险，一个典型的案子是东汉的郅恽代友复仇案。

郅恽是一个退役军人，被县令聘为下属。郅恽的友人董子张的父亲为人所害而仇不能复。眼见父仇未报的朋友死不瞑目，郅恽遂代友复仇后到县自首。县令不愿落下不义的名声，不受理郅恽的自首。恽曰：“为友报雠，吏之私也。奉法不阿，君之义也。亏君以生，非臣节也。”于是快步走向监狱。“令跣而追恽，不及，遂自至狱，令拔刃自向以要恽曰：‘子不从我出，敢以死明心。’恽得此乃出。”(43)《后汉书·申屠刚鲍永郅恽列传》。此案中，替无法完成复仇义务的朋友复仇，尽管不是法的要求，但却是符合礼的精神的，郅恽的自首行为，给县令带来了道德与法律上的双重风险：收治郅恽则不义，不收治则有违国法。左右为难之下县令选择违法行义，并以死逼走先到监狱的郅恽，自己坐牢。

就法的实施本身来说，礼法体系的一个明显负效应是在复仇个案审理上常常出现礼法相睽的现象，有损政权的伦理正当性，这得从唐代的徐元庆复仇案说起。

“有同州下邽人徐元庆，父为县尉赵师韫所杀。后师韫为御史，元庆变姓名于驿家佣力，候师韫，手刃杀之。议者以元庆孝烈，欲舍其罪。”但是右拾遗陈子昂(661—702)却“以为‘国法专杀者死，元庆宜正国法，然后旌其闾墓，以褒其孝义可也。’时议者咸以子昂为是。”(44)陈子昂(661年-702年)唐代诗人，曾任右拾遗。引文见《旧唐书·陈子昂列传》。为此，陈子昂还写下了一篇《复仇议状》，且请“编之于令，永为国典”(45)柳宗元(773年-819年11月28日)唐代文豪，引文见柳宗元《驳〈复仇议〉》。。

陈子昂这个“刑旌并用”的结论，好像是礼法皆得到了贯彻，其实是礼法相睽，所谓“使夫守法者不以礼废刑，居礼者不以法伤义”(46)《陈子昂集·复仇议状》，徐鹏点校，中华书局1962年版，第152页。，只是一厢情愿的幻想，实质是礼褒扬了复仇者，法律却杀了他，礼与法相互否定，结果是礼法都没有得到实施。更重要的是，杀了复仇者，礼规范悬置了，行为人的复仇权实际上被剥夺了，人都杀了，表扬有何意义？这显现了在一个内在矛盾的法体系下司法者左支右绌的囧境。

百年以降，时任礼部员外郎的柳宗元(773年—819年)写了篇《驳〈复仇议〉》，指出陈子昂思绪混乱，既黩刑又僭礼。柳宗元曰：“礼之与刑，其本则和，其用则异。旌与诛，不得并也。诛其可旌，兹谓滥，黩刑甚矣；旌其可诛，兹谓僭，礼坏甚矣。”(47)[唐]柳宗元：《柳宗元全集·上·驳复仇议》，中央书店1936年版，第44页以下。对于徐元庆复仇案，柳宗元认为，如果赵师韫虐杀无辜，地方官不追究其罪责，反而官官相护，则徐元庆无法通过正当法律途径获得正义，于是转而报仇杀人，“是守礼而行义也”，则不应处死他；如果徐元庆的父亲本身犯罪，赵师韫杀之并不违背律法，则徐元庆“非死于吏也，是死于法也”，徐元庆杀人而被处死是罪有应得，不应对其进行表扬，“执而诛之，所以正邦典，而又何旌焉？”(48)同前注〔47〕，第44页以下。应当说柳说比陈说要高明得多，他提出在认定事实的前提下，判定是否适用复仇之条，从而据以确定旌还是诛，这个旌诛不双用的思路是符合逻辑的，避免了在个案裁判上的自相矛盾。但是礼法矛盾依然存在，这是礼法体系本身制造的悖论。

几乎与柳宗元同时，大文学家、时任职方员外郎的韩愈(768年—824年)在对梁悦复仇案的“议”中提出了在礼、法中作平衡处理的程序性方案。针对富平县人梁悦为父复仇杀秦果案，韩愈议道：“复仇，据礼经则义不同天，征法令则杀人者死……子复父仇，见于春秋，见于礼记，又见于周官，又见于诸子史，不可胜数，未有非而罪之者也。最宜详于律，而律无其条，非缺文也。盖以为不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣。夫律虽本于圣人，然执而行之者有司也。经之所明者，制有司也。丁宁其义于经，而深没其文于律者，其意将使法吏一断于法，而经术之士，得引经而议也。”(49)同前注〔21〕，第301页以下。

此议中韩愈解释了为什么经义上的复仇不见于律的立法理由，揭示了经义与现实维稳需要的相互龃龉，然后据此提出了“断”与“议”的程序性分工：有司主判，一干朝臣则“议决”是否适用复仇，强化中央政府对复仇案的决定权，这应该说是很有见地的。但是这却强化了在审理复仇问题上的擅断倾向。因为“议”非严格意义上的审判程序，且终审权在王权。如果考虑到王权裁判复仇的依据不是法律而是不确定的“经义”，且帝权高于制定法，则这种体制安排对法体系确定性的伤害就更大。这种情况在北宋末年皇权膨胀以后，特别是元明清专制王权的绝对化以后对法体系的伤害就更加严重，这应当是北宋政权衰落的一个原因。(50)唐代确立的“律令格式”法体系在中华法系的诸朝法体系中应该是形式化程度最高的，宋自太祖朝开始即“以勅破律令格式”，勅高于律令格式，不过勅也是法，有高于皇帝特旨的效力，但是徽宗朝发生了重要改变。徽宗崇宁五年诏：“出令制法，重轻予夺在上。比降特旨处分，而三省引用敕令，以为妨碍，沮抑不行，是以有司之常守，格人主之威福……臣强之渐，不可不戒。自今应有特旨处分……如或以常法沮格不行，以大不恭论。”(那思陆：《中国审判制度史》，正典出版文化有限公司2004年版，第150以下。)在“以有司之常守，格人主之威福”这样的政治高压下，一切约束王权的制度势必难以生存。可见韩愈的复仇安排不是没有代价的，这个结果表明在礼法体系中，复仇与社会稳定之间是一个无法解开的死结。诚如德国法理学大家哈贝马斯所言：“禁止自力救助的禁令要能得到切实有效的执行，各方就必须得到某种保障是能够获得正确判决的……法庭对每个案例的判决，都必须保持整个法律秩序的融贯性。”(51)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第289页。但是在一个礼法合一的体系中不存在统一的法律适用原则，它不可能保证复仇案的“融贯性”适用，从而也导致对复仇这种自力救济形式的“历史性需求”。

结 论

复仇在古代法里普遍存在，这一现象有其深刻的原因。最重要的原因当数法律本身起源于复仇，复仇体现了法律、特别是侵权法与刑法的精神；复仇在伦理上与正义同质，有社会激情的支撑，复仇具有重要的社会防卫功能；公权力的不发达及由此带来的严重的权力滥用需要保留复仇。当然，复仇文化的涵养也是复仇顽强存在的观念因素。

中华法系复仇历史之长，在人类法制史上或许是绝无仅有的，如果从夏代起算，它差不多存在了四千年之久，成为中华法系的重要特色。之所以如此，源于传统中国特殊的社会政治经济形态：建立在血缘关系和国有制之上的、家国一体的“家产制”社会。这个社会无法转化为成熟的政治社会，更不用说法治社会，因此，理应由权力维系的正义常常缺席，需要由复仇来填补与修正。当然，官方刻意维护的以孝为核心的血缘制意识形态也起了推波助澜的作用。

复仇进入国家法时进行了适应性改造。就中华法系而言，国家法中的复仇与原始血族复仇有了很大不同，其发展趋势是逐步缩小复仇的法律空间，不过这不是一帆风顺的。其限制表现在复仇前提条件的种种限制和复仇程序上的限制，以及通过向官方报备、调解、移乡等程序以减少复仇的实际发生。在礼法体系中，复仇除了以“礼法”形式存在以外，它还以“经义”“情节”“情理”的形式广泛存在，直到清末与礼法体系一起退出历史舞台。

中国式复仇制度的鲜明特色是其载体——礼法体系。中国法史研究的主流仅仅将中华法系的法体系理解为狭义的制定法体系或“王法体系”，而不是“礼+法”的礼法体系，这影响了学界对复仇问题的看法。究其原因之一是语言学上的。中文的“法”只指国家法，王法，缺乏一个涵盖国家法与礼的“广义法”概念，当我们遇到西方语言中广义的法概念时便产生了“不可通译”的难题，而现代法思想是用西方概念与思维习惯来表达的，随之产生了另一个问题：在描述中国古代法的时候产生了“工具不适”。在讨论复仇问题时，这个困难就显得很突出。例如，在回答“中国古代法有没有复仇”时，对“法”外延的认定不同，其回答就会出现差异。

礼法体系及其复仇的长期存在，并非没有代价。由于礼的形式化程度低，加上它的“基础规范”属性，就使整个礼法体系如同建立在流沙之上，形式化程度与确定性程度数千年几无提高，以致确定性本身不是它追求的目标。(52)著名法史学家马小红教授说：“古人并不以‘确定性’评价法律的公正与否。古人认为有时‘守文定罪’，不知‘权变’恰恰可能造成冤滥。”马小红：《“确定性”与中国古代法》，载《政法论坛》2009年第1期。但是确定性是法律内在属性的要求，建立在确定性之上的可预期性是法的基本功能，确定性的缺位使中华法系自汉代以来难以进行有效的知识积累，并最终无法走向现代。

就复仇制度而言，由于上述礼法体系的不确定性，加上是否适用礼、如何解释礼都是皇帝的特权，律令体系中的复仇废立无常，复仇的规范性无从谈起。几千年不断的复仇司法史，未见个案判决引用“礼”的条文，其依据只是难以捉摸的经义，个案间也不存在连贯性与同案同判这个司法的起码追求。结果在长达数千年的复仇司法实践中，没有形成任何可以普遍适用的礼法规范，也未形成任何复仇的先例制度。因此，复仇案件的解决程序其实都算不上真正意义上的司法或判决，只是政治决断。

在理解复仇及中华法系时，产生了一个重要的法理问题：中华法系的“礼+法”体系与西方的“超级法+实在法”体系是否同构？西方超级法的内容是正义导向的法律精神与一般法律原则，它是实在法的精神渊源与规范“仓库”，它从形式与实质两方面促进法体系的进化。而中国的礼却是工具导向的等级特权，它的精神是“别”，而不是平等与普遍适用。因此，礼具有反法律的天然倾向，礼在法体系中的存在，加剧了法体系的不确定性，削减了法律的可预测性，阻碍了法体系的进化。因此，“礼”与“超级法”对于各自所在的法体系而言，扮演了完全不同的角色。有学者将礼法合一作为中国法的优点，(53)有人认为，“礼法结合使魏晋南北朝时期的法讲究法‘理’，重视生命，法贵得中，宽法倡德，越来越充满了‘礼’的精神。在这种结合中，礼对法产生的影响有其不可忽视的积极的一面。在礼的影响下，冷峻严酷的法具有了尊重生命的人性，刚硬的律条注入情和理的灵魂，杀罚止恶的同时又兼道德提倡，从而提高了服务国家政治的效率。”同前注〔15〕。把礼的精神诠释成法“理”，这是值得商榷的。“礼”之“理”与“法”之“理”不是一回事，特别是在对规范性的追求方面，“礼之理”强调“权衡”，强调实质的善，而“法之理”强调形式理性，强调平等适用，两者正相反。礼与法的这种内在矛盾，正是中国历经五千年而无法建成法治社会的法渊源上的原因。历史告诉人们，一个非形式化的、非普遍适用的意志进入法体系对于法律是灾难性的，这样的法体系不仅绝无可能带来法治，而且会不可避免地产生周期性的紊乱。

最后，让我们回到本文开头所碰到的两个问题：一是，既然复仇在古代法，特别是在中华法系里的存在昭昭在目，那么为什么中国当代法学界会产生“法律中无复仇”这样的执泥之见呢？答案无疑是法理出了问题。长期以来我们受制于从苏联输入的高度意识形态化的阶级分析法理学，形成了一个偏执性的确认：原始规范与国家法是两种不同性质的规范，将一个连贯性事物的两个不同发展阶段做断裂性处理，在将复仇定性为原始习惯以后，国家法自然容纳不下它了，真可谓削足适履。

二是，现代司法要不要考量或如何考量复仇问题？复仇本属古代性的问题，现代法律中通常不会有复仇条款。但是如前文所论，复仇所彰显的“恢复性正义”精神却融入了现代法律(54)威廉·伊恩·米勒在《以眼还眼》这本书中提到，“正义关乎恢复平衡、实现公平、平等裁决、做出弥补、偿还债务以及报仇雪恨，关乎一切回归于零、回归于公平的事情”，法治社会的复仇实质上是“损害赔偿”。[美]威廉·伊恩·米勒：《以眼还眼》，郑文龙、廖溢爱译，浙江人民出版社2009年版，第5页。。因此，复仇虽然不能作为罪与非罪的构成要素，但是作为量刑的情节或赦免的理由来加以考量却具有正当性。拒绝考量复仇情节，不仅是对现代法律精神的误解，而且对刑事被告也是不公正的。事实上，20世纪30年代我国就发生过对轰动全国的“施剑翘复父仇案”考量复仇情节，先予轻判并最终赦免的个案。(55)1935年，施剑翘复父仇杀死军阀孙传芳，被河北省高等法院判处7年监禁，对于杀人重罪来说，这个判决明显考量了复仇因素。社会上更是一片同情之声，全国妇女会、旅京安徽学会、安徽省立徽州师范等团体纷纷通电呼吁对施剑翘援例特赦，后冯玉祥同李烈钧、于右任、张继、宋哲元等民国名人也呈请国民政府予以特赦。1936年10月14日，中华民国政府主席林森向全国发表公告，赦免施剑翘。联系到张案，关键是本案是由被告对前案的判决不认同所引发。如果前案判决与执行确有不当，张案量刑时应当作为情节予以考量。(56)关于这一点，中国政法大学顾永忠教授似乎持开放性的观点，他说：“根据一审判决书对事实、证据和适用法律来看，应该说当年这么判是法律规定范围内允许的，但是如果这些认定的事实本身是错误的，是有问题的，那就是另外一个问题了。”同前注〔5〕。即使前案判决无懈可击，张在当年作为一个13岁的少年目睹了其母被杀的惨状以后心理受到严重伤害，造成了错误的偏执性“内心确认”，也应给予同情性理解，在对其人身危险性进行评估时应予考量。