“软暴力”的事实判断与规范调适

陈 伟，张学文

“软暴力”作为有组织犯罪中的常见手段，是一个含义丰富、包容性强的日常惯用语。随着刑事司法解释的确认，“软暴力”正式进入刑法的规范体系，慢慢地具备了“半正式属性”，开始以“法律术语”的身份进入司法运行中。(1)此处所言的“半正式属性”是指恶势力及软暴力的规定均出于《纪要》《指导意见》等非正式法源，而依附于刑法规范文本。这种先有“司法判断”后有“规范文件”的续造性解释方式使得“软暴力”概念具有不同于传统规范概念的局限性。软暴力在规范要素的外延界分仍然带有“非法律用语”的含混性和模糊性，这造成其规范化后在实际运用过程中存在认知和理解的诸多歧见。故而，针对规范要素进行内涵的厘清、价值向度的确信是对“软暴力”进行事实判断的前提，也是去除其自身模糊性问题的关键所在。

一、司法解释续造下的“软暴力”：模糊与混乱

出于规避风险和组织发展的需要，放弃传统的“硬暴力”转而追求“软暴力”已经成为当前涉黑涉恶组织的主要选择。与此相对，在具体的黑恶势力案件中正确定性和把握“软暴力”，对我们在“扫黑除恶”行动中取得进一步的胜利有着重要价值。“规范性概念经常是特别高度不确定，并因此产生许多制定法适用中的不确定性。”(2)[德]卡尔·恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004版，第134页。一项用语的规范化，需要对规范要素的合理性、妥当性、准确性做出考察来避免这种适用上的不确定性。更需要对其在刑法体系中的地位安放做整体审视，并跟踪司法实践中的功能发挥来做出实时校验。就目前来看，“软暴力”仍然难以摆脱长久以来作为惯用语使用所导致的语义模糊问题，其事实要素和规范要素的界限近乎泯灭。

(一)惯用语的正式化带来的规范含义模糊

惯用语是基于交流需要对缺少概念总结的某一事物拟制出的名称。(3)如“犯人”和“人犯”就是典型的惯用语，用来代指犯罪嫌疑人(侦查或审查起诉阶段)、被告人(审判阶段)、服刑人员(判刑后)。惯用语的本质表明其无法具备正式用语的理据性、准确性。惯用语在词语选择时更趋向于“通俗易懂”,而不是“准确明释”。与之相反，规范用语在语言风格上则排斥修辞，更侧重理性描述。“使用词语名实相副、概念具体明晰，词语搭配得当；严于炼句，句句周密；表述严密准确，防止矛盾和疏漏。”(4)谢爱林：《论法律语言的特点》，载《南昌大学学报》2007年第1期。由此可见，规范用语对于词句的选择偏向直接、简短、明确的语言风格。“在过去, 黑恶势力通常作为一个整体概念被提及,却很少从法律规范层次上分析, 从其概念至认定均存有模糊与宽泛的认识, 但多认为其规范化不足。”(5)戎静：《“扫黑除恶”背景下“恶势力”的司法认定:争议与破解》，载《政法学刊》2018年第6期。同恶势力相似，软暴力概念也存在诸如上述难以克服的“修辞局限”性，而处于通俗性和明确性两相迷失的尴尬处境。就“软”而言，更倾向于作为修饰词来对“暴力”进行通俗性阐释，而不是为了对自身行为特质进行准确描述。(6)“软”，跟“硬”相对，原意指物体内部的组织疏松，受外力作用后，容易改变形状，如柔软。也引申为柔和，软弱，能力差、质量差，容易被感动或动摇的意思。这种现象在刑法文本中并不是个例，如“玩忽”“徇私”等术语在内容描述上也具有极强的文学色彩，而折损了规范概念的精当性。

名称的模糊性可以通过具体的概念明释和列举说明来弥补。“规范性要素更多地表现出一种类型性特征，存在一个固定的核心，却没有固定的界限。”(7)齐文远、苏彩霞：《刑法中的类型思维之提倡》，载《法律科学》2010年第1期。即便司法者已然意识到软暴力的多样性使得我们难以通过描述的方式来准确划定其界限，但是其所进行的列举又重新落入了“泛化”的窠臼。(8)此处的“泛化”是指：《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第2条通过列举的方式进行释明，但是共列举了包括跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报等在内的22项行为手段。“虽然增加了若干表述，但其核心方式仍然为表面现象的描述，并未从其行为实质中提炼可定性、可具体操作的行为模型。”(9)刘仁文、刘文钊：《恶势力的概念流变及其司法认定》，载《国家检察官学院学报》2018年第6期。本质而言，由于软暴力自身没有“法律后果”与之对应，导致其只能在评价的过程中模糊到某一具体犯罪构成中，通过解释的方式来满足司法需求。

刑法学上之所以会对特定概念进行事实和规范上的区分，是因为这是两种不同方向的划分。更重要的意义在于能够帮助我们清晰地划定和判断规范模型具象化后的实际表现，并指导我们正确摘录案件事实。即便指导意见已经尝试对软暴力进行概括和描述，甚至这种静态的文本描述同理想的行为模型几乎能够做到精准对应，但生活中的事实总是动态流转的，法律在立法技术上仍然难以逾越这一“鸿沟”来划定清晰的界限。这便是“软暴力”当下所面对的“规范描述的明确性”和“事实对应的模糊性”之间的矛盾。

(二)司法解释的续造引发事实对应混乱

规范概念的形成经过了复杂的论证从而生成清晰而明确的概念描述和要素构成，并通过司法运行的反馈来进行自我调整。由于概念在出现之前就已经完成了体系妥当性的论证，前述过程下的规范概念能够很好地协调整个刑法体系的不同概念，而不至于产生过多的冲突或者交叉。“续造概念”则是直接、强硬地对已具有普遍认知的概念进行再提炼和改造，并没有经历体系妥当性的审查论证。“眼下，司法解释在我国得到了空前的发展，其地位和作用甚至已经成为法官审理和裁判案件最基本的依据。”(10)袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2003年第2期。甚至出现了“司法解释代替立法化”的负面趋势。“恶势力”以及“软暴力”本身在刑法体系构建之初并无任何体现，甚至也没有预留立法空间，但是强大的现实司法需求倒逼刑事司法解释进行生硬改造和强制调整。

1.罪状的归入错位

首先，“软暴力”被认定为属于寻衅滋事罪中的“恐吓”。如表1所示，“恐吓”在刑法条文规范中，仅在寻衅滋事罪中作为构成要件要素出现，且与“追逐、拦截、辱骂、无事生非、起哄闹事、强拿硬要”并列。按照通常理解，此“对应”将软暴力中的绝大多数的行为都自适用范围中排除。同时，“恐吓”行为同“威胁”行为的刑法区分仍然没有得到很好的解决，而软暴力却同时对接了“恐吓”和“威胁”，使三个概念更为纠缠不清。其次，“软暴力”被认定为属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪中“暴力、威胁或者其他手段”中的“其他手段”(非法拘禁罪中的“其他方法”)。将软暴力视为“其他手段(方法)”，实际上是做了一种模糊处理，不仅没有实际解决体系中存在的概念冲突，还使得软暴力的认定变得更加神秘。这种兜底性质的表述在我国的刑事立法、司法过程中常因存在滥用风险而被诟病，此举又一次将软暴力纳入其中，使得软暴力的罪状对应更加难以匹配和协调。(11)罪名表述中含有“其他方法”的有劫持航空器罪、抢劫罪等9个罪名，罪名表述中含有“其他手段”的有强奸罪、侵犯商业秘密罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪、骗取出口退税罪等4个罪名。一旦将软暴力认定为广义的其他手段(方法)，就必然面临着要不要适用以上罪名的困惑。

表1 《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》中软暴力的构成要件对应

2.要件的适用冲突

2019年4月26日，徐某新店开业，被告人冯某和张某在当天下午5时许，组织被告人魏某骏、刘某杭等25人至徐某店内，采用霸占座位、聚众造势等软暴力手段，进行摆场、滋扰，后被认定为“软暴力”并被判处寻衅滋事罪。

根据司法解释的相关规定来看，在适用软暴力时，应认定属于寻衅滋事罪中的“恐吓”。但在本案中，虽然行为人所实施的行为确实属于软暴力的相关事实行为，但是其并未直接表现出“恐吓”行为的相关特性。就本案而言，行为人刻意地避免人身攻击，而是表现为占用他人的相关财物来影响他人的生产、经营。故而，将其行为按照寻衅滋事罪进行处理本身并不存在问题，但在适用规范时，应该适用司法解释中规定的第三项，而非第二项。(12)我国《刑法》第293条规定：“寻衅滋事罪 有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的；(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”由此可以看出，软暴力的内容要素要比“恐吓”行为大得多，上述规定将一个“大的概念”强行调整适用为“小的概念”。这种强行对接，反而造成了本应该适用其他条款，但是根据司法解释却只能适用“恐吓”的悖论出现。

二、“软暴力”规范的事实化判断

刑法概念总是以静态的文字来还原动态的社会，这就需要我们对社会的运行具有深刻而全面的理解，并透过其运转的机理来把握其概念的内在一致性。对于软暴力而言，其总是伴随着“恐惧”而形成强制作用。人的恐惧是来自力量的悬殊，软暴力正是利用了这一“人性”弱点，通过展示自身的犯罪能力令他人产生恐惧，进而实现其支配力。从被害人的角度来看，真正令其产生恐惧的往往并不是“展示行为”，而是“展示行为”背后所蕴含的“绝对力量”及孤立无援的状态。对软暴力行为进行拆解，可以总结出软暴力的两种形态：借助“暴力暗示”的软暴力行为和借助“组织暗示”的软暴力行为。(13)当然，事实上也存在着同时运用“暴力暗示”和“组织暗示”的展示行为，多集中出现在黑恶势力团伙中。

(一)借助“暴力暗示”的软暴力行为

伴随着犯罪防控力度的加强，黑恶组织的行为样态有了新的变化，开始从传统的显性“物理暴力”转变为追求隐性的“精神暴力”。这种暴力模式的变化使得行为的犯罪特征得到了很好的压制，外显出的对抗性得到极大缓和。但就其本质而言，无论其外观手段如何变换，都必然包含暴力色彩，无非是直接运用和间接借助的区别而已。故而，软暴力仍然以“暴力”造成的内心威慑为其主要形式。

1.利用在先的暴力经历

其一，黑社会性质组织在发展过程中所形成的非法影响力具有稳定威慑的效果。这种威慑力是来自于过往的暴力犯罪活动所形成的恐怖印象，使得民众对于组织成员有了天然的畏惧。出于躲避打击的需要，黑社会性质组织成员也会选择尽量避免使用“直接暴力”而造成事件升级。由此，选择显露自身实力的方式来暗示、恐吓民众成了“最优”的选择。

其二，尚处于恶势力阶段的组织往往不具有真实、恐怖的暴力经历，其只能借助社会传统评价中对黑社会的恐惧来实现威慑。这种类似 “狐假虎威”式的恶害通告，更多的是通过虚假的陈述或者夸张的表演来向对象暗示其曾参与过组织性暴力活动。恶势力团伙受限于其自身资源的贫弱、组织的涣散、力量的微薄，其必然无法通过规模性、暴力性、犯罪化的行为来实现利益的攫取和控制的加深。所以，恶势力团伙往往为了躲避打击、降低风险，偏向通过凶狠形象、粗暴举止、夸张仪式等方式来进行暴力暗示。

表2 “暴力威胁”与“软暴力”的行为区分

2.暗示在后的暴力可能

软暴力在行为外观上同“威胁”有着极大的相似性，都是通过描述暴力的可能性从而使被害人处于畏惧恐慌状态。如表二所示，“威胁”是直接而明确的告知恶害的实际内容、行为目的、触发条件、恐怖后果。“软暴力”则是将被害人置于孤立无援的境地，煽动被害人内心的恐怖念头和后果想象，至于恶害的内容为何、发生与否更多是源于被害人基于现场形势的间接推测。通过前述案例可以看出，软暴力主体本身也并不希望暴力冲突现实发生，因而到场人员在行为方面均十分克制，只是通过渲染这种冲突气氛以暗示存在暴力冲突发生的可能性。从被害人角度审视软暴力行为也可以发现，单纯的滋扰、纠缠行为很难造成实质的内心恐惧，但是当这种行为来自绝对强势的黑社会性质组织或者恶势力团伙时，恐惧念头便油然而生。这种双方力量对比的悬殊极易使被害人产生“可能会发生暴力冲突”的推测判断，进而陷入畏惧恐慌状态。软暴力正是借此来刻画和加深冲突存在的可能性，最终实现“不战而胜”的目的。

3.不具有当下的暴力行为

单就规范意义而言，软暴力是排斥暴力的。只有在无法为暴力所吸收又具有实质规范必要的情况下，软暴力才会被单独评价。但是在事实层面上两者却是彼此交融、不可分割的。软暴力本质上是向对象施加一种心理压力，一种单纯的恶害能力通告。“恶害的内容，必须完全排斥暴力性，完全不具有暴力、暴力威胁的成分，且通常属于不法性质的恶害，应以人为或人力所能支配的恶害为限。”(14)林山田：《刑法各罪论》，北京大学出版社2012年，第355页。所以，即便可能存在物理接触，也仅被限缩在特定的轻微推搡中，而不具有造成实际身体损害的可能。若黑恶势力在行为当时就伴随着实际的暴力行为，则应当整体认定为暴力性手段。换言之，软暴力对于现场的掌控不是绝对的，而是一种附加性的滋扰，仅是干扰被害人的生产、生活，使其产生不便。从被害人的角度看，暴力是直接控制了其做出选择的意志，使其丧失自己的判断，而只能屈服于暴力行为人。软暴力则是即便被害人做出了相反的选择，仍然处于一种未知的结果状态，只是“滋扰行为”仍然会持续发生而已。

(二)借助“组织暗示”的软暴力行为

“暴力基础”和“组织基础”是软暴力中的重要组成部分，尤其是黑恶势力的组织基础对于其精神威慑的实现有着独有的促进作用。由于黑社会性质组织和恶势力的发展阶段不同，组织暗示的侧重点也有所区别。

1.黑社会已然控制力的变现

回顾黑社会性质组织的发展，我们可以按照其特点将其划分为两个阶段：坐大成势阶段和利益攫取阶段。坐大成势阶段是流氓团伙通过经常性、暴力性的违法犯罪活动来逐步加强对于行业、区域的非法影响，以形成稳定的垄断和控制地位的阶段。由于这一过程是非法的、地下的“黑社会”向正常社会的侵袭，因此其行为的暴力程度、冲突范围都相对强烈，否则无法压制正常社会的自我防卫。故而，在前期的地盘争夺、势力冲突、争勇斗狠阶段中，“软暴力”这一手段所能发挥的作用极其有限，所以并不常见。利益攫取阶段则是黑社会性质组织经过前述积累阶段而不再需要依靠传统的血腥暴力活动来维系时，其活动重心转为对行业、区域的利益攫取的阶段。此时，软暴力才替代“暴力手段”成为黑社会性质组织用于恐吓民众、维系地位的关键手段。软暴力能够借助已有的江湖地位、非法影响来持续地残害处于恐惧之中的民众，同时能够有效地逃避警方打击。所以，软暴力行为便成为黑社会性质组织在利益攫取阶段将前期影响力转换成为非法利益的变现手段。

2.恶势力既有影响力的假借

同成熟阶段的黑社会性质组织完全相反，恶势力在自身力量、组织基础上不具备绝对的“优势力量”来形成悬殊对比使得被害人产生恐惧。但是这不妨碍恶势力通过“夸大”的方式将自己虚构成黑社会性质组织来假借其影响力。当然，这种影响力的假借并非一定指向特定的黑社会性质组织，而是指通过虚构经历、声名谎称、外观冒充等方式足以使他人相信其具有组织力量或者背后集团即可。(15)《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》规定：“(二)以黑恶势力名义实施的；由多人实施的，编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的，或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相关行为的有组织性的，应当认定为‘ 以黑恶势力名义实施’。”由于信息的不对称、时空限制等种种原因，被害人一般无法校验恶势力是否具备真实犯罪的能力。正是这种“刻板印象”和“真伪不明”的状态，使恶势力团伙假借影响力获得近似的恐吓效果成为可能。其假借行为有三类：

第一，“仪式化的行为”，通常表现为切指自残、磕头换帖、同饮黄酒、对天盟誓等诸多宣示组织内部稳定或表现成员忠诚的方式。这些具有明显模仿和表演意味的仪式，能够产生组织力量团结有序的外观，并通过类似夸张的行为来将自身同普通民众加以区分，形成自身具有极大对抗性和巨大威慑力的“假象”。(16)仪式化行为、符号化形象、程式化举止，在成熟的黑社会性质组织中表现相对稳定，且受到影视剧作、小说刊物、口口相传等方式的影响，使民众形成了对黑社会的刻板印象。

第二，“符号化的形象”，通常表现为寸头光头、黑色着装、墨镜项链、伤痕纹身等诸多统一化的体表形象。统一着装、显露纹身、特殊标识是组织性的重要外部特征，其对外能够产生一定程度的精神威吓。涉恶人员刻意追求外在表现中的怪异化和类型化，不经由具体的实施传统暴力的行为，通过借助既往社会评价中对涉黑涉恶人员的天然畏惧便可以产生精神威吓。受文化层次、审美水平、生活场域、装饰目的等因素影响，涉黑涉恶人员的形象特征同日常状态下的公众外观有着巨大差别。(17)以纹身为例，纹身往往用于表现个体的个性化，多为对情人的感情记录、对亲人的单纯怀念、对性格的个性表达等内容，一般不涉及凶兽、鬼神等恐怖形象，且颜色搭配、雕刻位置、面积占比、纹刻手法也有所不同。如利用民众长期以来对纹身的畏惧，将关公、钟馗、神明、鬼怪、凶兽、梵文等形象大面积的纹于肩膀、后背、手臂、前胸、脖颈等裸露的体表位置。

第三，“程式化的举止”，通常表现为固定的人员站位、统一的恭迎行为、近似的场面流程等诸多类型化的行为。诸如低头说话、贴身跟随、开酒递烟、鞠躬恭迎、拜师入门等所谓的“社会规矩”即为此类举止，其在早期的组织发展中较为明显，同样也是恶势力向黑社会性质组织转化的必经阶段。“论资排辈”的方式在利益分配尚未成熟的早期，对于“集体意识”的建立和“个人意志”的磨灭有着至关重要的作用。相对于通过所谓的“辈分”来实现对于成员的笼络，程式化的“排场”则是将自身力量夸大、炫耀的重要方式。人员分列两侧、花篮黑衣、豪车设宴等夸张举止已经成为涉黑涉恶人员的典型标志。(18)甚至有个别案例中涉黑涉恶人员通过利用婚庆公司、劳动市场等方式纠集人员、物资以实现上述活动的盛大和奢华场面来展现、炫耀自身实力。

三、“软暴力”事实的规范化解说

“重要的不仅仅是从技术层面对刑法所用概念和要素进行区分和梳理，而且是在刑事立法、刑法解释和刑事司法中把握好事实规范化和规范事实化的度。”(19)余双彪、周颖：《规范的事实化和事实的规范化——以刑法规范构成要件要素为视角》，载《东南法学》2015年第1期。立法者借助文字的形式赋予特定的行为以价值评价，而这种评价只是在刑法规范中获得了明确的形式和内容，但是在事实的具体照应中却仍需通过解释的方法进行。“规范的构成要件要素，乃是指需要由社会规范或者法律规范来确定的那些特征。”(20)蔡桂生：《构成要件论》，中国人民大学出版社2015年版，第283 页。事实的规范化和规范的事实化是我们在立法、司法活动中所必然经历的过程，也是立法效果逐步呈现的重要步骤。

(一)规范把握上应坚守“要件符合”

软暴力的聚合性将同一属性、横跨违法和犯罪的多种行为纳入到了自身的语义范围内，使得该行为在事实上所呈现出的行为样态和刑法规范下的行为模型存在着“休谟鸿沟”。(21)“休谟鸿沟”是指从“是”或“不是”为事实命题，向以“应该”或“不应该”为伦理命题的跃迁，而这种思想跃迁是不知不觉发生的。具体表现为：在软暴力的案件事实和规范结果之间夹杂混同着恶势力的建构判断和具体犯罪的罪状对应，这多个平行的价值判断却共享着同一个案件事实，最终使得软暴力在构成要件要素和恶势力行为特征之间摇摆不定、循环交叉地出现在裁判结论的推导过程中。

1.软暴力并非规范意义上的“完整行为”

如前所述，在事实层面软暴力的存在多依附于特定的暴力行为或者暴力经历。(22)软暴力所依附的暴力或者暴力经历，并不要求一定具有现实可能性或者客观真实性，只要足以使得被害人相信其具有对于暴力的支配力即可。司法实践中，软暴力只有在极少数情况下才会被单独运用，更多的是杂糅、混合在多种违法犯罪行为中来共同实现非法目的。换言之，软暴力更多地侧重于心理上的施压，行为人在选择这一手段时，并非仅追求被害人陷入恐惧，往往还会配合有其他非法行为(多为敲诈勒索、强迫交易等)。单纯意义上的软暴力行为，更多的是犯罪能力的“展示行为”，既不是影响力的“产生来源”，也不是行为人的“最终目的”。

“规范构成要件要素是一种典型的开放结构 ,它不但向法官开放，还向社会开放。表明其具体内涵的确定不仅仅需要法官的价值评判，价值补充也需要社会文化道德等实践或社会一般的价值观念 ,而不单单是法律价值本身。”(23)王昭振：《论规范构成要件要素的刑法内涵与类型》，载《法学评论》2009年第2期。在社会语境下，“软暴力”通常是一种“广义”的存在，包含冷暴力、家庭暴力、语言暴力、网络暴力等不直接表现为身体冲突的诸多行为。实际发生的“软暴力”可以根据程度的不同划分为违法层面上的软暴力和犯罪层面上的软暴力。纯粹的违法层面的软暴力不包含暴力因素，往往指家庭冷暴力的社会化。(24)软暴力原指“冷暴力”，是指特定成员之间冷嘲热讽、辱骂塞责、不管不顾、听之任之、提醒惩罚、轻微禁闭、冻饿等非暴力行为，而社会化的冷暴力是能够为大多数人所感知的滋扰行为，如泼洒油漆、播放哀乐、贴报喷字、拉挂横幅等。但是如今所探讨的软暴力是能够服务于恶势力向黑社会性质组织转化的过程，或者服务于特定的违法目的而具有一定社会危害性的手段。故而，刑法视角下的软暴力已经去除了在社会语境中不具有可罚性的部分，并进一步结合其他违法要素(如由黑恶势力实施或者实现其他非法目的)来加强其行为的可罚性。

2.“软暴力”是规范意义上的“犯罪手段”

本质而言，软暴力并不等同于传统语境下的“行为”，而是一种“方法”。这种评价也是刑事政策调整下迫不得已的结果，因为在原有的刑法体系内部，并没有给软暴力留有可以容身的空间。这也是学界和实务界都无法给予恶势力以及软暴力一个准确定位的根本原因。软暴力不是任何一个犯罪的固有构成要件，其仍然需要其他的实行行为作为基础或者结合特定的实质违法要素，才能组合成为一个具有评价意义的行为。这种划分也契合了当下黑恶势力的实际情况，软暴力仍然并非一种具有普遍意义的行为模式，而是一种出于“风险考量”的规避措施。

3.犯罪认定应坚守构成要件符合性

为了适应时代发展，司法解释会通过对特定的构成要件做实质性解释来调整犯罪圈。这并不意味着特定的行为直接对应了特定罪名，而是仍然要进行构成要件符合性的判断。这不仅是罪刑法定原则的必然要求，也是立法规则与司法规则层次性划分的应然之意。对于司法解释的理解，仍然要在刑法的规范框架内进行，即便符合了处罚必要性的判断，也要遵循构成要件符合性的要求。

软暴力可能出现在犯罪活动中，也可能出现在违法活动中，是一个复合性概念。正是这种特性，使得我们对于软暴力的判断往往是基于其行为的事实共性，而非评价意义上的类型化。所以，即便我们将某些案件事实认定为软暴力，亦不会产生任何的规范评价意义。软暴力的相关规定只是帮助我们在摘取案件事实时“提请注意”的司法规则。(25)司法规则在对立法规则进行解说的过程中，不可避免地会出现对立法规则的细微改变，只要没有超过罪状的国民预测可能性，即可以认可这种调整的必要性和合理性。对于行为的判断仍然应基于三段论的“大前提—小前提—结论”的推导过程，软暴力只是帮助我们更加准确地判断案件的定性和走向。

就《软暴力意见》对于罪状的对应而言，其本意也是对罪状理解的“提请注意”，而并非对行为和罪状的强硬对接。其目的是指出特定罪名中的特定罪状在何时更加具有刑事可罚性，而非对于软暴力入罪、出罪路径的“不当收缩”和“单向划定”。软暴力的入罪和出罪路径，仍然是基于刑法规范的双向判断过程。这种对刑事可罚性的“提请注意”，更多是为了表述特定状态下黑恶势力所实施的软暴力和普通主体行为之间的社会危害性的差异，无意改变任何犯罪的构成要件。

(二)行为定性上应避免“交叉说理”

1.暴力基础、组织基础并非软暴力的“前置条件”

规范对事实的摘取和评判有着自身的逻辑结构，并非按照事实的呈现进行简单的还原。由此可以看出，规范对于事实的价值评价是基于自身的逻辑体系提出的，其蕴含着对社会的预见性调整，而非针对某一社会问题的弥补性规制。司法规则的优势在于能够根据刑事政策的变动而迅速进行调整，以保证规范的法律效果最大化。回看软暴力的变化时可以发现，司法规制的态度发生了巨大的转变。在软暴力出现之初，其以组织性和暴力性作为自己的前置条件，从而使主体被牢牢地限制在黑恶势力的语境范围内。(26)在2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中软暴力规定为“黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序”，此处特意将有“组织性”前置于软暴力之前，但是在2019年4月9日的《软暴力意见》中却删除了此项。这就使得软暴力内部隐含着组织基础和暴力基础的前置条件，导致软暴力成为只有特定群体才能使用的犯罪手段。但就实际情况来看，并不能限制一般社会个体在选择犯罪手段时刻意避开软暴力手段。所以，对于软暴力的正确理解应该是：软暴力是一般个体均可采用的违法犯罪手段，但是常见于黑恶势力，且只有黑恶势力使用时其才能体现出更加强烈的可罚性。

软暴力虽然不具有暴力、威胁的明显控制力，但是其高频度的使用仍然可以造成对特定区域、行业的恶劣影响，而足以成为黑恶势力的行为特征之一。(27)两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》规定：“四、‘软暴力’手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项‘黑社会性质组织行为特征’以及《指导意见》第14条‘恶势力’概念中的‘ 其他手段’。”由此可以看出，软暴力实际具有了成为“行为特征”的可能。这个过程是彼此交织的，软暴力和暴力共同推动了黑恶势力的发展，同时黑恶势力的非法影响又为软暴力和暴力行为提供了保障。此次《软暴力意见》解除了对软暴力主体的限制，回应了司法实践中多人利用软暴力所形成的恐惧状态实施敲诈勒索、强迫交易等手段攫取利益，但是由于不具备恶势力特征而逃避法律制裁的情形。以强迫交易罪、敲诈勒索罪为例，行为的可罚性并非在于手段行为的非法性，而是手段行为和取财行为的非法结合，只要被害人陷入恐惧状态，行为人继续实施非法的取财行为，达到特定数额便足以认定为犯罪。由此可以看出，软暴力作为手段行为与非法占有目的结合同样可以使整个行为具有刑事可罚性。所以，组织外观、暴力保障只是决定了行为人实现支配恐惧的便捷程度，并不是软暴力的前置条件。

2.暴力性、组织性是软暴力刑事可罚性的重要参考

由于软暴力行为自身的可罚性十分有限，所以对软暴力的司法判断要谨慎而准确，不能仅通过行为类型的相似而盲目地将其归入犯罪。司法实践中，软暴力行为所引发的刑事案件常常被认定为寻衅滋事罪，而寻衅滋事罪本身也包容了诸多行为类型，其所列举的四种表现形式跨度较大、行为类型化程度较低。值得注意的是，寻衅滋事罪在行为模式上同《中华人民共和国治安管理处罚法》中的寻衅滋事违法行为以及《中华人民共和国刑法》中的故意伤害罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等也有着一定程度的重合和交叉。故此，当我们将软暴力认定为寻衅滋事罪时，应该反复确定软暴力的刑事可罚性基础是否妥当。仅当治安管理处罚已经无法评价特定的软暴力行为时，才能考虑动用刑罚评价，并按照其行为类型来对应相关罪名。很明显，单纯的治安处罚无法抑制软暴力成为黑恶势力逃避打击的主要手段，为了解决这一“司法漏洞”,我们必须跨越违法的视角，将特定的人身危险性要素评价到犯罪中，才能遏制这一趋势。换言之，将此类行为纳入刑法，更多的是出于政策预防的考量。当然，行为的组织性只是我们判断行为社会危害性的重要参考标准，但并非唯一标准。作为手段行为同非法目的结合，也会使得软暴力被拉高可罚性而进入刑法视野。(28)例如，单纯以软暴力作为手段行为造成被害人的内心恐惧，然后借此敲诈勒索、强迫交易以攫取经济利益，达到特定数额时，仍然可以构成特定罪名。

(三)量刑酌定上注意破除“重复评价”

“缺乏正式法源的恶势力案件裁判规范是通过依附相关具体犯罪、根据共同犯罪以及比照‘黑社会性质组织’的刑法规定建构生成的，故而导致恶势力案件裁判中‘ 重复评价’ ‘ 循环论证’等问题的出现。”(29)张心向：《恶势力案件裁判规范之法理探析》，载《中国法律评论》2019年第4期。由于恶势力自身尚未具有明确的定位，故难以区分究竟是“恶势力利用了软暴力手段构成了特定犯罪”，还是“团体使用了软暴力触犯了特定犯罪被认为是恶势力”。前者是认定其构成具体犯罪的判断，后者则是构成恶势力与否的评价，这两种评价看似并行不悖，但是司法实践中法官对于两者的构建和案件事实的摘取却是同时进行的，最终导致彼此间杂糅混合。

1.软暴力的规范认定应服务于定罪

在司法判断层面，我们应着重考量软暴力是否符合具体的犯罪构成要件。在具体的判决中，我们仍然要坚持犯罪的构成要件对判断行为性质的指导作用，这也是刑法谦抑的必然结果。所以就具体的司法判断而言，软暴力必须具备特定犯罪的构成要件要素的相当性，才能被解释为相应的构成要件要素。

软暴力同恶势力在具体的评价逻辑上所处的位置应该是平行的，但各自发挥作用的阶段有所不同。由于现有的恶势力规范同时影响了定罪和量刑，如果将软暴力纳入恶势力的成立判断中，将会在成立具体犯罪时评价一次，在具体量刑时又再次评价。(30)在《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》中，恶势力被规定为“加大惩处力度”的量刑加重情节，如果软暴力事实同时被纳入 “恶势力”和具体罪名的构成要件判断中，那么必然会导致具体罪名的构成要件行为同时充当了加重情节，使得特定软暴力事实被交叉、重复评价。同时，这种交叉关系不仅会带来两者在评价层面上的重复，更会带来“蛋中有鸡”和“鸡中有蛋”的无限循环论证的困惑。这种重复评价，不仅会冲击到现有的罪刑法定原则，而且会落入黑社会性质组织犯罪自产生之初便带有的“重复评价嫌疑”的窠臼。故而，以软暴力为核心构建的裁判规范整体只能服务于具体的罪名认定，而不应同时介入量刑。

2.恶势力的规范认定应侧重于量刑

实践中，“恶势力”概念以及与此相关的诸如成员数目、行为特征、判断标准等内容已然成为法庭对抗的内容之一，实际地影响相关犯罪行为的定罪和量刑，由此引发了“恶势力”通过立法修改的方式进入刑法分则中的路径讨论。当然，在“恶势力”尚未进入刑法分则条文、具有自身独立的构成要件之前，其必然只能作为刑事政策来影响“量刑”。在事实层面上，软暴力同暴力之间存在牵连，这种内在的相生关系无法拆解，使得案件事实也无法全然切割成为两个独立的部分。尽管由于共享案件事实导致的重复评价嫌疑无法避免，但是我们可以通过修正恶势力的规范导向，使其最大限度地服务于量刑，以此减少负面影响。在规范层面上，就恶势力的形成而言，其必须具备无法为当下具体犯罪构成所完整吸收的部分。(31)如果具体的犯罪构成可以完整地评价恶势力的全部因素和行为，那么恶势力便失去了存在的价值根基。这一部分可能是组织基础和暴力基础所带来的社会影响，也可能是对受害人造成的实际伤害。很显然，以上诸多内容都无法为寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索等犯罪所完整评价。基于此，必然要在量刑上进行弥补来解决当前恶势力不存在对应罪名所带来的评价上的缺陷。故而，恶势力的建构和认定应侧重于量刑规范。

(四)司法裁判上自由裁量的“均衡补充”

刑事司法解释固然无法突破其在文辞造句、概括表达上的局限，宏观性的本质也决定了其对于具体案件的照应是有所欠缺的。相较于前者顶层设计的宏观视角，法官的自由裁量便有着针对性、微观性的天然优势。刑事司法裁判正是通过政策的下沉和法官的理解而最终形成，所以法官的自由裁量能够很大程度上解决规范要素之间的不协调。回到司法判断中，现有的诸多规范在实质上仍然是一种“裁量性规范”，而不是一种“指令性规范”。换言之，现有的规范并非剥夺法官的自由裁量权，法官仍然可以将其认为不属于软暴力或者不具有可罚性的情形排除法外。刑事政策的施行同自由裁量并非具有不可逾越的鸿沟，两者之间仍然存在协同并进的可能性。法官的正确理解和内心确认可以很好地对具体案件中的相关情形进行转化，并同规范文件进行比对。个案的自由裁量是赋予刑事司法解释生命力的关键，其能够正确地将刑事司法解释的内在精神转换为实在的社会效果。不加以区分地援用只会导致司法解释的价值向度被引向歧途，反而侵害了司法公信力。“个案裁量自由”和“类案从严查处”并非不可调和的矛盾，其可以依靠法官的自由裁量寻求平衡，将宏观设计的价值呈现在微观的案件判决中。