论个人破产制度的缺失与构建——以执行不能为视角

刘 圳

（信阳师范学院 法学与社会学学院，河南 信阳 464000）

纵观世界各国的破产立法，都是既有企业破产，也有个人破产，而我国由于客观历史条件与环境的限制，有企业破产而无个人破产。随着市场经济的发展、民间借贷的盛行、消费观念的转化，个人破产缺失的弊端日益显露。因此，构建个人破产，完善我国破产法体系的呼声也日益高涨。2018年10月24日，最高法院院长周强在《关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》中首次提出“执行不能”的概念，并认为执行不能是当事人应当承担的商业风险、法律风险、社会风险，需要通过个人破产、社会救助等制度予以解决。

一、执行不能的治标之策——终结本次执行

（一）执行不能的定义

客观执行不能，是指在法院执行过程中，被执行人经核查确无财产可供执行，即使穷尽一切措施，也无法执行到位的案件。以浙江温州全国首例“个人破产”案为例，债务人蔡某是某破产企业的股东，经法院生效裁判文书认定其应对该破产企业214万余元债务承担连带清偿责任。但蔡某名下仅有一辆已报废摩托车、少量存款及某机械有限公司1%股权（实际出资额5800元），蔡某及其配偶月收入均为4000元左右，且蔡某长期患病，医疗费用巨大，其孩子正在读书，家庭经济状况一直入不敷出，对此巨额债务，蔡某客观上确无能力偿还。

主观执行不能，是指由于执行方或被执行方的主观原因，导致在客观上可供执行的生效法律文书无法得到执行。在司法实践中，其一般表现为债务人以转移财产等方式恶意逃债。以河北唐山“教科书式耍赖”当事人黄淑芬为例，2017年6月8日，唐山市丰润区人民法院作出判决，黄淑芬需向原告赔偿124万，扣除保险公司与肇事方已赔付款项后，还需赔偿85万余元，限判决生效十日内给付，黄淑芬与其女儿刘明月共同拥有一处房产，但该房产只登记于刘明月一人名下，对于该房产，黄淑芬在执行笔录中承认其从银行卡上转账给刘明月，然后再由刘明月向银行还贷款，其女儿刘明月也承认房屋贷款是两人一起偿还。对于85万余元债务，黄淑芬客观上有能力偿还，但由于其主观原因，导致客观上确无财产可供执行。2017年9月7日，黄淑芬由于“有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务”而被列入全国法院失信被执行人名单，并限制其高消费。

不难看出，无论是客观执行不能还是主观执行不能，被执行人至少在客观上都是处于一种确无财产可供执行的状况，即使原告向法院申请强制执行，其债权也很难得到实现。对于此类案件，目前在司法实践中只能是通过“终结本次执行程序”（以下简称“终本”）予以解决。

（二）终本程序的运行

终本程序，是指针对确无财产可供执行案件，可以终结本次执行，之后一旦申请执行人发现被执行人有可供执行的财产，可以再次申请执行，且再次申请执行不受时效期间的限制。

值得一提的是，针对“资不抵债”类案件，除终本程序外，还有项参与分配制度，以解决普通债权的公平受偿问题。但我国并无个人破产制度，因此对自然人而言，如果经参与分配后债务仍未能全部清偿，则应终结本次执行程序。也就是说，经过参与分配后的剩余债务，也会转接到终本程序予以解决。

根据司法解释规定，终本程序的启动要件是法院穷尽财产调查措施而未能发现被执行人有可供执行的财产，而再次执行的恢复要件是申请执行人发现被执行人有可供执行的财产。

对于启动要件，法院如何才算“已穷尽财产调查措施”呢？最高人民法院于2016年10月29日印发文件严格规范终本程序，其中第三条明确规定了“已穷尽财产调查措施”的六项调查事项，涉及被执行人的存款、车辆、不动产及有价证券等方面。

对于恢复要件，其中第九条第一款只是对于之前司法解释的重申与强调，未作具体规定。其在第二款规定了执行法院负有一项查询与告知义务，即在案件终本后的五年内，执行法院应当每六个月查询一次被执行人财产，并将查询结果告知申请执行人，符合恢复执行条件的，执行法院应当及时恢复执行。

终本程序严格的启动要件是为了对财产执行案件严格把关，防止法院为了提高执结率而滥用终本程序；其再次执行的恢复要件才是终本程序的核心所在，而这也正是终结本次执行区别于终结执行的关键。

案件终本后，再次恢复执行的前提是发现被执行人有可供执行的财产，那么由谁来发现呢？根据司法解释及其相关规定，其发现主体有两个，一是法院，二是申请执行人。对于终本案件，法院应当在五年内每六个月查询一次被执行人的财产；而申请执行人在终本后任何时间，只要发现被执行人有可供执行的财产，都可向法院再次申请执行。

二、终结本次执行的出现——个人破产制度的缺失

（一）终本程序的现状

表1 G市Y区2014—2016年执行案件统计表［1］

从表1可知，G市Y区2014年至2016年，这三年间终本案件占执结案件的比率分别为51.2%、68.7%、70.4%，呈现连年增加的趋势。其中个人作为被执行人的终本数占每年总终本数的比率分别为77.5%、64.1%、56.9%，虽有所下降，但占比都在一半以上。

当个人作为被执行人，而案件却进入终本程序，说明此种个人作为被执行人的终本案件实际上就是执行不能案件。而当前，中国执行不能案件数占未执行到位案件数的40%—50%。

（二）终本程序的问题

终本程序，作为执行不能案件的一种解决方式，确保程序正义的同时而未能保障实体正义，致使执行案件一直处于一种“案结事不了”的不稳定状态。首先，法院在案件终本后五年内每六个月查询一次被执行人财产，那五年后呢？法院是否就可以对终本案件置之不理束之高阁了？目前看来，对终本案件的后续管理在制度层面还处于空白阶段。其次，司法解释赋予了申请执行人一个再次执行申请权，且这个权利还没有时效期间的限制，但法国《人权宣言》有言：凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法，法律是给了申请执行人一个再次执行申请权，但这个申请权的前提是能发现被执行人有可供执行的财产，法律在没有赋予申请执行人对被执行人财产调查权利的情况下，申请执行人又如何能保障自己的再次执行申请权呢？然后，什么是可供执行的财产？发现的财产能清偿申请执行人全部剩余债权才恢复执行，还是只要能清偿一小部分就可以恢复执行？如果是能清偿申请执行人全部剩余债权才恢复执行，很大可能会引发申请执行人的不满；如果是能清偿一小部分就恢复执行，那就会使终本案件陷入“终本—恢复执行—终本—恢复执行”的怪圈，浪费法院大量司法资源，得不偿失。最后，对法院而言，终本案件不断沉淀积压的同时还要处理日益增长的执行新案，其繁重的工作强度与压力早已让其不堪重负，对申请执行人而言，其不得不花费大量的时间、精力甚至金钱以取得被执行人的财产线索，走投无路之下甚至可能再次酿成“山东辱母案”的悲剧。对被执行人而言，其不得不陷入无穷无尽的债务漩涡，不仅无法东山再起，其基本生活也会受到诸多限制。

由此观之，对个人作为被执行人的终本案件而言，终本程序只能算个暂时性的解决手段，即使不断地对终本程序进行弥补完善，也只是在治标，而非治本。治本之道犹如大禹治水，堵不如疏；对被执行人而言，其客观上已确无财产可供执行，法院客观上无法执行而又需要结案，这才衍生出的终本程序，但如果回到问题的源头，个人确无财产可供执行，那不就是破产吗？为什么不能以个人破产的方式结案呢？答案很简单，因为我国尚无个人破产制度，个人破产在立法层面还属于一片空白。

（三）个人破产制度的缺失原因

对于个人破产制度的立法与否，全国人大常委会是有过提议的。我国第一部破产法是1986年12月2日通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》，但其适用范围过窄，仅限于全民所有制企业。因此，在2004年6月21日审议《中华人民共和国企业破产法（草案）》时，有起草人员认为可将消费行为导致的个人破产纳入本法调整，但审议人员认为，完备的个人财产登记制度和良好的社会信用环境是实施个人破产制度的必备前提，而我国目前这方面的制度还不完善，将上述个人破产纳入本法调整的时机尚不成熟。［2］

也就是说，我国当初未进行个人破产的立法工作，是因为当时欠缺比较完备的个人财产登记制度和良好的社会信用环境。但当时是当时，现在是现在，我们得用发展的眼光看问题，不能刻舟求剑。

（四）个人破产制度的构建可能

对于个人财产登记制度，其又称为个人收入申报制度或个人财产收入申报登记制度，我国目前尚无个人财产申报登记制度的明确立法，学术界对财产申报制度的研究也主要局限于国家公职人员，并未扩展到一般公民。但《中华人民共和国民事诉讼法》第241条却规定了一项与个人财产登记制度相类似的被执行人财产申报制度，根据该规定，未履行生效法律文书确定义务的被执行人负有报告财产的义务。但该规定只是项原则性规定，难以指导实践，因此最高人民法院于2017年1月25日通过了《关于民事执行中财产调查若干问题的规定》，其中第五条明确规定被执行人应当书面报告的财产包括收入、动产、不动产、财产性权利及其他应当报告的财产等等。第七条要求被执行人报告财产后，财产发生变动的，还负有补充报告的义务。第九条还规定了被执行人拒绝报告、虚假报告、无正当理由逾期报告所应承担的法律责任。由此看来，被执行人财产申报制度在执行程序中起到了个人财产登记制度的有效功能。

对于社会信用环境，良好的社会信用环境离不开个人信用体系的建设，而个人信用体系的建设又与个人信用信息息息相关。当前，我国的个人信用信息主要存在于两类机构。一类是以银行为首的传统金融机构。1999年中国人民银行在上海成立全国首家个人消费信用联合征信机构，2004年人民银行组织商业银行开始着手建立全国统一的个人征信系统，2006年中国人民银行个人征信系统全国联网运行。截至2019年6月14日，征信系统已经收录了9.9亿自然人、2591万户企业及其他组织，其中个人信用报告日均查询550万次、企业信用报告日均查询30万次。另一类是以互联网企业和第三方金融平台企业为代表的互联网机构，例如支付宝、微信、花呗、京东白条等等。这类网络消费和借贷产生的个人信用信息，一直游离于传统的个人征信系统之外［3］，但是这类个人信用信息都是与平台账号所绑定，而平台账号又以手机号码注册为主流。自2015年《电话“黑卡”治理专项行动工作方案》实施以来，购买手机卡必须实名制。随着2016年电话用户实名补登记的结束，我国全部电话用户均实现了实名登记，伴随着“大数据”与“云计算”的发展，对于此类非现金支付业务，只要有交易，就会有记录，总是有迹可循。因此在2018年5月23日，由中国互联网金融协会、芝麻信用和腾讯征信等8家征信公司成立了中国第一家市场化的个人征信企业——百行征信有限公司正式在深圳挂牌，由此我国形成了公共征信与市场化征信并存的双轨制个人征信体系。［4］

因此，我国进行个人破产的客观条件与环境已然具备。从破产制度的历史发展上看，都是先有个人破产，后有企业破产，说明企业破产的复杂性与难度要远远高于个人破产，而我国是先制定的企业破产，因客观条件的限制而暂时放弃了个人破产，从我国第一部破产法诞生至今，历经三十余年发展，我国企业破产在立法技术层面日臻成熟，完全可以为今后个人破产的制定提供丰富经验。而对于当下的“执行难”问题，若换种角度思考，实为个人破产之立法良机，一旦以个人破产取代终本程序，“执行难”问题必将迎刃而解。

三、执行不能的治本之道——个人破产制度的构建

（一）个人破产的程序构建

1.规制主体

从目前世界各国个人破产的立法模式来看，对于其规制主体，主要有商个人、消费者和一般个人三种。商个人指提供商品或服务以谋取利益的个人，主要从事营利性商行为；消费者指享受商品或服务的个人，主要从事非营利性行为；而一般个人则是包含了商个人与消费者在内的所有个人。

对于执行不能案件中的被执行人而言，其所欠债务往往多种多样，既有营利性债务，也有非营利性债务，并且当前因为手机支付的普及，这种非现金交易的便利性使得人们开始普遍商化，已经很难将商事主体与一般法律主体相区别。因此，就个人破产的规制主体而言，采取一般个人立法模式较为适宜。

2.程序启动

个人破产主要涉及对当事人财产权利的处分，从意思自治的角度上看，应以当事人申请为原则，债权人或债务人均可向法院申请破产，并且债务人申请破产时，债权人还可对债务人的申请提异议。

但在债权人看来，其一旦申请债务人破产，便很可能会有其他债权人对债务人财产参与分配，自身债权的受偿无法得到充分保障，以致不愿申请破产；在债务人看来，如若债权人消极催债，债务人为自身经营与破产成本的考量，也不愿申请破产。因此，对于个人破产程序的启动，应以当事人申请为原则，法院依职权作补充，故法院启动个人破产程序应该仅限于执行阶段，并且要满足终本程序的要求——经核查确无财产可供执行。

3.破产原因

破产原因，即引起破产程序发生的原因，是法院启动破产程序所必须具备的法律事实。大陆法系对破产原因的表述通常采用概括主义，以“不能清偿”“停止支付”等术语来进行概念界定。不能清偿是指债务人客观上丧失了清偿能力，停止支付是指债务人明示或默示不能清偿到期债务。《中华人民共和国企业破产法》对我国企业破产原因的表述主要侧重于不能清偿，但个人破产不同于法人破产，相较于法人而言，个人更易为意思表示，因此就其破产原因而言，将不能清偿与停止支付相结合更为适宜。

4.简易程序

个人破产不同于企业破产，与企业破产相比，个人破产中的债权债务关系更为明确，其涉及的债权数额也无法与企业破产相提并论。因此就个人破产而言，相较于企业破产，其应适用一种更为简易的破产程序。具体而言，其一可由一名员额法官独任审理；其二可经申请而书面审理；其三可不设债权人委员会而只设一位破产管理人；其四简易破产程序可向一般破产程序转换，而一般破产程序不能转为简易破产程序，因为个人破产的“简易”并不能一概而论，一旦遇到复杂的个人破产案件，则应转为一般破产予以解决。

（二）个人破产的实体构建

1.自由财产制度

自由财产制度，是指从债务人财产中保留一部分以保障债务人及其亲属的基本生活水平。此项制度由个人破产所特有，因为法人的民事权利能力于法人成立时产生，终止时消灭，可经法律注销而在现实中抹杀。自然人的民事权利能力始于出生终于死亡，而个人的生存与发展又是项基本人权，自由财产制度正是保障人权在破产法领域的集中体现。

对于个人自由财产的界定，大陆法系多用概括主义，而英美法系则多用列举主义。《中华人民共和国民事诉讼法》第243条和第244条分别规定法院在执行程序中应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费与生活必需品。司法解释详细列举了被执行人的八项财产不得查封、扣押、冻结。由此看来，我国对自由财产制度的立法可以将概括与列举相结合，首先概括规定不得强制执行的财产，其次具体列举自由财产。当然，不同地区之间生活水平都有所不同，故不同地区维持基本生活水平的费用也该有所区别。所以，对自由财产的界定应该宜紧不宜松，其一方面是因为我国尚处于个人破产初创阶段，相关制度尚不健全；另一方面是因为随着社会保障制度的发展，破产人的基本生活水平会得到有力保障。

2.破产免责制度

破产免责制度，是指经过破产程序后的剩余债务可以免除，破产人不再对此负偿还义务。此为个人破产制度的核心所在，因为个人破产的目的就是为了挽救资不抵债的债务人，使其免陷债务泥沼而能东山再起，而破产人东山再起的希望与信心，正是来源于破产免责。

从目前世界各国的立法来看，破产免责存在当然豁免、许可豁免与折中豁免三种立法模式。当然豁免是指破产人在破产程序结束之后，直接取得豁免资格；许可豁免是指破产人需向法院提交豁免申请，由法院裁定能否豁免；折中豁免是当然豁免与许可豁免的结合，即在附有期限的当然豁免中允许提前的许可豁免。

从破解执行难的角度来说，许可豁免更符合我国国情。因为破产免责的存在，便会有恶意逃债的可能，当然豁免很可能造成个人破产制度的滥用。同时因为终本程序的实施，我国法院针对被执行人的财产已经有了一整套监督查控手段，能够有效地杜绝债务人虚假破产等不正当行为。

3.失权复权制度

失权是指破产人在完成破产程序之后，在一定期限内，其各种公法、私法权利和资格会受到一定的限制。破产失权制度是破产惩戒主义的表现之一，因为个人破产必然会对他人与社会造成一定的损害，而古往今来，欠债还钱，天经地义，破产失权制度一方面能安抚债权人，另一方面也能威慑债务人，更是公平原则的应有之义。

复权是相对于失权而言的，即把因失权而受限的权利重新恢复到圆满状态，复权条件大致分为完成清偿、债务免除或失权期届满三种。因为破产的最终目的是重生，失权作为惩戒手段，必然是暂时性的，否则不利于破产人的振作与重生，同时也与保障人权的精神背道而驰。

在失权方面，我国目前推出了限制高消费令和失信被执行人名单，前者限制日常生活，后者实施信用惩戒，实际上也是一种身份限制。因此，我国的失权立法可以将生活限制与身份限制相结合，并且限制期间可以由法院根据被执行人的偿还程度来自由裁量。

在复权方面，有申请复权和当然复权两种模式，若与失权立法相对应，我国可以采取附期限的当然复权与附条件的申请复权相结合的立法模式，以方便法院对破产案件全盘统筹，同时也兼顾了对失权人的权利保障。

4.破产撤销制度

破产撤销制度，其全称为破产管理人撤销权制度，从本质上讲，破产管理人的撤销权是债权人撤销权在破产法领域的延伸。对破产管理人赋予撤销权，是解决主观执行不能的有力手段。

《中华人民共和国企业破产法》第31条明确列举了管理人可撤销的债务人五项财产处分行为，第32条规定了管理人对债务人个别清偿的撤销，第33条规定了债务人的两项财产处分行为直接无效。因此，对于个人破产中管理人撤销权的构建，可以企业破产中的撤销权为蓝本，只是个人破产中的财产转移比企业破产更具有隐蔽性，因此在个人破产撤销制度的构建上，相较于企业破产，可适当扩大无效行为的范围，而以可撤销行为为补充。

四、结语

个人破产制度的构建可以企业破产为蓝本，但个人破产也有其特殊性，不可对企业破产全盘照搬。法律应以社会为基础，但法律也因自身的稳定性导致了它的滞后性，所以需要我们根据社会情况不断对其发展完善。因此，个人破产的立法对我国个人破产制度而言，仅仅只是开始，而非结束。随着个人破产制度的创立及实施，我们必将在实践中进一步深化认识，积累经验，完善立法，最终形成成熟的中国特色个人破产制度。