图片水印的法律属性研究——以视觉中国“黑洞照片”事件为例

●张剑韬

（江苏师范大学法学院，江苏 徐州221116）

一、事件始末与争议问题

以中国裁判文书网为检索工具进行统计，视觉中国2010年至2019年著作权权属、侵权纠纷案件数量如表1：

表1 视觉中国2010-2019 年著作权权属、侵权纠纷案件量统计表

其中视觉中国旗下各公司胜诉案件数量如表2：

表2 视觉中国旗下各公司胜诉案件量统计表单位：件

十年之间，视觉中国著作权权属、侵权纠纷的诉讼案件数量高达12303件，从2010年到2018年案件数量逐年上升，从2018年到2019年则明显下降。胜诉案件数量总计5466件，胜诉率达44.43%。为探究其维权手段，笔者参阅了部分裁判文书，发现其诉讼请求和诉讼理由在个案之间具有高度相似性，且往往无直接证据证明其对涉案侵权作品享有著作权，授权链上多有瑕疵。图片水印对案件裁判结果的影响，在个案中多有体现，且影响力不容忽视。

视觉中国诉讼案件数量从最高峰跌至最低谷的原因何在？笔者认为和“黑洞照片”事件有高度的关联性。2019 年4 月10 日，事件视界望远镜（Event Horizon Telescope,EHT）项目发布了人类史上首张黑洞照片。从欧洲南方天文台的官网可以看到，黑洞照片的署名是“EHTCollaboration”，事件视界望远镜合作组织是黑洞照片的著作权人。次日，视觉中国网站上出现了黑洞照片，照片上有“视觉中国ID：VCG111206540905”的水印，并在图片旁边的基本信息栏注明“如用于商业用途，请致电或咨询客户代表”。水印和信息栏部分不仅没有任何表明著作权人身份的信息，而且形成了一种视觉中国享有黑洞照片的版权的权利外观，引起了公众的质疑和批评。视觉中国网站也被责令立即停止违法违规行为，并予以30万元的行政处罚。

视觉中国存在争议的方面有：第一，黑洞照片上“视觉中国”的水印；第二，基本信息栏里的注释。基本信息栏里的注释单独并不足以使不特定多数人产生视觉中国对黑洞照片享有著作权的错误认识，但结合其在黑洞照片上的水印，则足以误导一般多数人。倘若相对人在使用黑洞照片时侵害了黑洞照片著作权人的著作权，视觉中国得否以自己的名义提起诉讼要求其对自己承担责任？在视觉中国提起此类诉讼时，图片水印证明著作权权属是否存在正当性基础？欲解决上述问题，探究图片水印的法律属性，实属必要。

二、图片水印法律属性的法律现状

（一）图片水印法律属性的立法现状

水印在我国相关法律法规上并无明文规定，系法律空白。我国未明文规定法理为法源，不同于立法例和传统理论，目的在于避免将最高法司法解释和指导性案例排除在法源之外。①根据梁彗星教授之观点，最高人民法院司法解释和指导性案例当属法源。笔者从现有的有法律效力之有权解释（司法解释）和可作为裁判理由引述的指导性案例出发，对我国图片水印法律认定的实践进行梳理。

（二）图片水印法律属性的司法现状

将图片水印认定为署名，即可适用我国《著作权法》第九条、第十一条之规定，然后适用《著作权法》第四十七条追究侵权人法律责任。在（2014）民提字第57号判决书中，最高法指出，专业图片公司在官方网站上登载图片并销售的行为，虽然不同于传统意义上的“发表”，但同样是“公之于众”的一种方式。网站中对作品的“署名”，包括权利声明和水印，在没有相反证据的情况下，构成著作权权利归属的初步证明。②更早的最高人民法院办公厅关于印发《最高人民法院知识产权案件年度报告(2010)》的通知同样存在类似表述。两份文件均属于现行有效的司法解释性质文件。但在近年，最高法对水印的审查和认定更加趋于严格，不再将图片水印简单认定为署名，不断完善证明责任的分配，并在2019年4月22日的知识产权宣传周活动新闻发布会上表示，应当严格审查照片作品的权利归属证据。严格审查的事项包括不能仅以水印当作照片作者的署名来认定权利归属，防止片面性和简单化。③

图片水印原则上可比照权利电子管理信息，适用《信息网络传播条例》第五条之规定，并依据《信息网络传播条例》第十八条之规定追究侵权人法律责任。根据2018年中国法院10大知识产权案件中的北京互联网法院（2018）京0491民初1号民事判决书，法院在裁判要旨中强调，该中水印的性质并不是原告主张的著作权法上的技术措施。该案中的水印包含有短视频的制作者用户ID号，表示了制作者的信息，更宜认定为权利管理信息。④

三、图片水印法律属性的学理探讨

在视觉中国以原告身份提起的众多著作权权属、侵权纠纷案件中，水印往往作为原告主体适格的关键证据。水印在法律和相关司法解释上，并无明确的定义，学界对此观点不一。

（一）图片水印不应简单认定为署名的一种方式

有的学者认为，署名方式与技术发展联系紧密，浮水印的行为应当认定为传统署名方式之外的新型署名方式。⑤笔者对此，原则上持反对观点。

将图片水印简单认定为作者署名，限制了非作者表明身份的方式。张玲教授通过对著作权法和相关司法解释的解读，得出了署名权的适格主体是作者而非著作权人的结论。⑥王迁教授通过对英国、新西兰等国《版权法》的研究比较发现署名权可以译为“父权”，即表明作者和作品之间类似父与子的血脉联系。⑦因此，署名权是专属于作者的人身权利，其他任何非作者身份人不得享有。如果在图片上打上水印是行使署名权的观点是成立的，那么不难得出，只有作者可以对作品打上自己的水印，即使是通过转让合同受让全部或一部著作财产权的著作权人，也不得通过打水印方式表明其享有著作权。著作财产权的转让本身不具备公示性，是相对人间的内部法律关系，受让人得以适当方式对外表明权利人身份，发出授权要约，而如此竟不得以浮水印的方式为之。笔者认为，不利于著作权权属的确定和管理；且使交易过程繁琐，不利于交易的便捷与高效，难以适应当今经济市场的需求。

将图片水印简单认定为作者署名，违反了证据规则。根据证据规则反规范说中的“盖然性说”，水印指向公民、法人或者其他组织即作者并不具备高度盖然性，因此并不具备将证明责任分配给被告一方之基础。《著作权法》第十一条明确著作权人身份的法律推定，在证据方面规定了举证责任倒置，水印和权利声明是主张作者身份的重要证据，由他方当事人提出相反证据证明原告主体不适格，如举证不能，则认为原告享有著作权。笔者认为，如此认定实有轻率之嫌，对他方当事人过于不利。水印本身易添加、易篡改，与作者身份、著作权联系过于紧密实不可取。

在威海市刘公岛管理委员会、汉华易美图像技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，该案的一审法院认为涉案图片上标注了“视觉中国”水印及视觉中国授权方“gettyimages”水印，结合其提交的授权确认书内容与网站的版权声明内容，在被告未提供相反证据的情况下，应认定美国GettyImages公司是涉案图片的著作权人，故汉华易美公司有权提起本案诉讼，主体适格。该案进入二审，上诉人提交了包括“标有视觉中国水印的黑洞照片一份，证明被上诉人在黑洞照片上标注水印”五份网络截图打印件，以证明标注视觉中国水印的图片并非就是该图片的原始权利人。法院认定关于上诉人提供的五份证据，因与案涉五幅作品之间缺乏关联性，无法证明上诉人的主张，故对该五份证据的证明效力本院不予采信。这份证据显然不具备证据三性中的“关联性”，但这也正体现了在现有的法律制度下被维权人难以自证清白的无奈。这样的制度困境不是《著作权法》第十一条造成的，而是将水印简单视为署名的法律观念造成的。

但是，笔者并不排除在具体的个案中将水印认定为署名的合理性，最高法对此已有相关判例。⑧应当明确的是，水印得视为署名，而不得不结合其他证据一概视为署名，也不得仅以水印之存在适用优势证据规则。

（二）图片水印不是著作权法意义上的技术措施

李明德教授认为，水印既属于管理信息的范畴，又属于技术措施的范畴。一方面，水印是权利人设置的识别信息，可以用来管理自己的作品或邻接权客体。另一方面，权利人可以依靠相关的水印，使用“飞蝇”或者“蠕虫”在互联网络上巡游，跟踪或者发现他人是否非法使用了合法下载的作品或邻接权客体，并采取必要的措施。⑨据此，水印得认定为著作权法意义上的技术措施。但是，笔者认为此处的水印不是图片水印，而是数字水印。数字水印（Digitalwatermarking）技术于1996年英国首届国际信息隐藏会议上提出。一位学者是这样描述水印的工作原理：将独有的标识符嵌入数字内容中，该标识符不能被人眼所识别和感知，但能够被特别的软件工具所甄别，然后将该含有独有标识符的水印存于样本数据库中，将欲上传的数字内容与样本数据库中的文件比对，以确定是否侵权。⑩这段文字详细地描述了数字水印的特征、工作原理和作用，在特征描述的部分明确提到不能被人眼所识别和感知，但能被工具识别”。而图片水印，通常被认为是表情包下角的文字信息、摄影写真下角的微博号字样这些位置显著、清晰可见的标识，与数字水印应当存在较大区别。笔者认为，原则上图片水印不具有技术措施的特征，这是由它容易被探知和修改的特性决定的，既做不到“控制接触”也不能“版权保护”；⑪而作为数字信息保护手段的数字水印，作为技术措施应当是毫无疑义的，但由于作者和相关著作权利人的身份不是以公开显著方式表明的，据此追究相对人侵权责任是否具有正当性基础，不无疑问。

（三）图片水印得比照权利管理信息

根据《信息网络传播权保护条例》第二十六条规定，权利管理信息的功能主要有以下两点：1.对作者、权利人而言，是一种授权要约，具备了作者信息（契约当事人）和使用条件（契约内容）这两项契约意义上的“必要之点”，⑫内容是具体明确的，不特定人得为承诺。如此保证了作品在公共领域的流通性（通过附使用限制条件），得因著作财产权享有作品带来的利益；又在侵权人不遵守授权契约的时候，可以作为诉讼中的重要证据使用。2.对使用作品或者对有使用作品意愿的相对人来说，有法律风险提示功能，能促进其合理使用或者与著作权人形成授权契约，从而规范作品使用防止侵权事件的发生。而水印具有以下特性：1.电子性、数字性，有别于传统印刷技术下的权利管理信息。2.显著性，能表明作者、权利人的信息。这些特性与权利管理电子信息的特征是一致的。但水印与权利管理电子信息相比，尚有一些区别，水印通常不会附使用条件的信息，理由有二：一是我国知识产权保护环境决定的，图片著作权人通常无此版权保护意识，法律对此也并无相应的规定；二是从功利主义的角度看，图片大小有限，过多文字会影响图片的使用，对使用者和著作权人都殊为不利。据此，将图片水印认定为权利电子管理信息尚有一个困难，这个困难根本地限制了权利电子管理信息的功能，仅得表明作者身份难于表明使用条件，其功能是不完全而有瑕疵的。但这个困难是技术手段可以克服的，并非法律需要调整的内容。故笔者认为，图片水印可以比照权利管理信息使用和认定。

四、图片水印法律属性的构想及建议

笔者从法源整理之实然和学理探讨之应然得出了图片水印之法律属性，明确了其法律认定、法律适用及法律后果。以下分而述之，参照凯弗斯的“优先选择原则”从不同的法律认定带来的不同个案中双方当事人的权利义务之结果入手，以期向前推知实质正义的法律实体及程序，不揣浅陋为将来《著作权法》的跟进和补充提出一些建议。

（一）仅图片水印不得证明著作权之存在，可采取例示的立法技术

仅图片水印不得证明著作权之存在是基于图片水印的易篡改性的特征，最高院对此已有强调，故不赘述。

李琛教授在论作品类型化的法律意义时强调了“例示”的价值，其核心含义是例示并非列举，例示不以法律所示为限，而法律所示包含其中则自不待言。⑬证据法定和自由心证是当代证据制度的两种基本模式，笔者认为例示技术有第三条道路之功能。采取例示的立法技术有证据法定意义下统一认定著作权归属标准之功能，又能促使有关著作权权利人在侵权尚未发生之时注重优势证据的积累和保存、提高版权保护意识；同时又兼具了自由心证制度下避免举证制度僵硬的灵活性。

署名权的存在以作者身份为前提，文字作品的创作是一个长期的过程，往往存在着原稿、草稿、素材整理等证据，证明作品创作之过程，当庭可以结合主张作者身份的一方当事人对作品在何时何地如何创作的陈述；摄影作品的底片和数码摄影的原文件；短视频上传至第三方网站的后台数据和时间戳，等等。著作权登记证书、公证记录等同样是证明效力高的优势证据。证明水印是权利电子管理信息的当事人除了可以提交上述证据外，还可以提交取得著作权之法律原因的相关证据，主要包括著作权转让合同、著作权许可使用合同、著作权授权书。如著作权人并非从作者处直接继受取得相应权利，则要完整的审查整个授权链是否存在瑕疵，如存在瑕疵则著作权利不存在。

（二）图片水印认定为署名要较认定为权利电子管理信息严格

认定著作权人是作者须持谨慎态度，应当比认定著作权利存在采取更加严格的证据标准。在证据尚不充分的情况下，存在认定之两可，宜认定为权利电子管理信息而非署名。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。事实上，诸如图片运营商网站往往将作者身份隐去，导致被诉侵权方的信息与诉方严重不对称，很难具备举证责任倒置要求下的证明原告主体不适格之能力，最终败诉结果不可避免。

（三）落实恶意诉讼追偿制度，适当限制诉权滥用主体的诉权，图片水印的不规范使用可作为恶意诉讼的重要证据

“署名推定原则”是版权强保护背景下立法层面的价值判断，但版权强保护已经带来了新的问题，如版权恶意诉讼、虚假诉讼。在侵权与否的问题上，法院较少出现误判，但侵权“侵”了谁的权依旧是首要问题，否则便有版权强保护政策破坏司法被动性之嫌。版权侵权固然要严厉打击，但恶意诉讼的打击力度亟待加强。

最高法在《民事案件案由规定》中增加了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案由，同时认为“当事人为获取非法或不正当利益为目的而故意提起的在法律上或事实上无依据的诉讼，即构成恶意诉讼”。遗憾的是，笔者检索了大量以恶意诉讼为案由的案例，多裁定撤案，恶意诉讼制度并未落实。这既与最高院并未明确恶意诉讼的法律后果有关，也与侵权人吞下苦果而不自知或认罚后对受领人并不关注有关。唯一一例针对视觉中国提起的恶意诉讼侵权案件⑭也因“无相反证据证明原告不适格”而败诉。立案登记改革破解了“立案难”的困局，但案件质量关如何把守是新的挑战。《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第十条规定了法院不予登记立案的六类具体情形，恶意诉讼应在此限，但仅是诉讼阻却，并没有对恶意诉讼进行惩戒。笔者建议尽快出台恶意诉讼及其法律后果的法律规范性文件，主要措施包括但不限于：通过适当时期内限制其诉权对其予以惩戒；将恶意诉讼案件公布，对其因恶意诉讼所获利益赋予当事人依不当得利追回之胜诉权，对恶意诉讼造成司法资源浪费及其他损失根据情节酌定罚款数额。在知识产权方面，图片水印可以作为恶意诉讼被侵权人主张合法权利之优势证据。

五、结语

图片水印在诉讼中具有较高影响力，但从立法、司法现状和学理两方面探究图片水印的法律属性问题，不难发现该影响力缺乏合理的基础和依据。笔者认为，水印得视为署名，但不得不结合其他证据而一概视为署名，也不得仅以水印之存在适用优势证据规则，同时图片水印不是著作权法意义上的技术措施，更适宜比照权利管理信息使用和认定。综上，对图片水印推定署名的证据采信及不规范使用水印等问题提出相应意见建议。

注释

①梁慧星著：民法总论（第五版）[M].法律出版社，2017：30。

②最高人民法院知识产权案件年度报告（2014年）摘要，2014。

③孙碧，谢巧艺.段和段VS视觉中国全案大评析，福建天衡联合律师事务所，2019-08-14。

④张雯，朱阁.侵害短视频著作权案件的审理思路和主要问题——以“抖音短视频”诉“伙拍小视频”侵害作品信息网络传播权纠纷一案为例[J].法律适用（司法案例），2019（6）：3-14。

⑤冯晓青，付继存.作品署名的证据认定规则[J].中国法律，2011（6）：44-47+104-107。

⑥张玲.署名权主体规则的困惑及思考[J].中国法学，2017（2）：103-125。

⑦王迁.“署名”三辨——兼评“安顺地戏案”等近期案例[J].法学家，2012（1）：133。

⑧参见（2014）民提字第57号，华盖创意（北京）图像技术有限公司与哈尔滨正林软件开发有限责任公司侵害著作权纠纷案。

⑨李明德，黄晖，闫文军著.欧盟知识产权法[M].法律出版社，2010：308。

⑩谭洋.在线内容分享服务提供商的一般过滤义务——基于《欧盟数字化单一市场版权指令》[J].知识产权，2019（6）：66-80。

⑪王迁.技术措施保护与合理使用的冲突及法律对策[J].法学，2017（11）：9-25。

⑫王泽鉴.债法原理[M].2版.北京大学出版社，2013.2.17。

⑬李琛.论作品类型化的法律意义[J].知识产权，2018（8）：3-7。

⑭参见汉华易美（天津）图像技术有限公司与广州万孚健康科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案。