干股贿赂犯罪的司法认定研究

一、案例分析

著名商人欧阳低价拿到某土地，为了感谢焦某帮助，给予焦某公司20%的干股总计200万元，约定在焦某退休后才进行股权转让。一审法院认为，被告人为了谋取其不正当之利益，向我国的机关工作人员进行贿赂，行贿数额为合计 200万元的干股，已经构成了行贿罪之既遂。二审法院则认为，上诉人的主观和客观方面均已达到行贿罪的构成，但因意志以外的缘由未得逞，属行贿罪未遂。

在实际的审判过程中，出现的集中分歧意见如下。

（一）受贿行为未被认定为犯罪时干股行贿可否独立认定犯罪

一种意见认为判决未认定接受贿赂的国家工作人员受贿罪的成立，不能认定行贿请托人行贿犯罪的成立。另一种观点相反。

（二）股份未实际转让时是否构成行贿罪

辩护人认为依据被告与公职人员的口头允诺的达成就认定其行贿罪行为已终结是欠缺考虑的，仅有口头允诺而没有任何证据可以证明其股权转移，案件事实依据不足。另有意见认为欧阳天生明知自己行为是收买国家工作人员的行为，并确已获得了所谋求的不正当利益，已然构成贿赂犯罪的全部构成要件。

（三）股份未实际转让时行贿罪是否既遂

一种观点认为：行贿罪已构成并且既遂，因为其已符合行贿罪的所有构成并且获得了自己的预期利益。第二种意见认为，在犯罪构成上，欧阳天生有谋取不正当利益的主观故意，客观方面与受贿人已达成钱权交易的协议，但未实际转让股权，属于犯罪未遂。

二、观点分析

行贿与受贿行为是一种典型的对偶关系，但是行賄罪与受贿罪之间并不一定必然对应。应认为可独立成立干股行贿犯罪。干股受贿罪创设的目的是保护公职人员职务行为的不可收买性，收受干股行为所追求的利益是干股股份本身的财产价值或者凭借干股股份所能分取的红利。该案件行贿行为已经符合刑法中行贿犯罪的构成要件，构成干股行贿罪。判断行贿犯罪的“着手”，要先认定给予行为，日本刑法在法律条文中明确规定行贿行为分为申请、约定、提供三个过程，第一个行为是申请，其意是指催促公务员收受贿赂;第二个行为是约定，是指国家工作人员与行贿委托人达成了权钱交易的合意;第三个行为是提供，我国刑法学界一般认为“给予”行为向国家工作人员交付财物。

（一）“给付与收受说”是刑法贿赂既遂的标准

将“给予”解释为单一行为，违反了罪责刑相适应的原则。将“给予”理解为复合行为，行为人主观上有给予对方财物的意思表示，客观上行为人实施了转让财物收买公权力的行为。给予行为从行贿者提出给付财物的意思表示开始，对国家工作人员的职务行为的不可收买性造成了现实的紧迫的危害的，就已经算行贿犯罪行为已经“着手”。“给付与收受说”要求行为人为不正当利益给予国家工作人员以财物，又要求受贿方接受财物，才能视为整个行贿行为完成。对方拒绝行贿者的财物或者及时上交有关部门，认定为行贿未遂。

（二）干股型行贿犯罪既遂与未遂的司法认定

司法实践中国家工作人员拒绝接受行贿人提供的财物的意志属于行贿人意志以外的原因，阻碍了行贿人实行和完成行贿行为的意志与活动，国家工作人员暂时接受后又及时上交的同理。即使双方达成了给付与收受财物的合意，在完成交付之前即被有关部门或者司法机关发现，都由于意志以外的原因导致交付行为无法完成。收受行贿人提供的干股为行贿罪既遂成立标准，干股股份虽然自身没有价值，但它是一种可以用金钱来衡量的财产权利，应当以行为人收受干股股权作为该类贿犯罪的既遂点。

（三）干股受贿犯罪数额的认定研究

《意见》第二条规定进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

本人认为：“股份未实际转让”应包含三种情形。第一，双方无转让股份之意思而假借分红之名进行贿赂。请托人并无向国家工作人员无偿转让股份的真实意思表示，借干股转让之名行普通贿赂之实，与普通的行贿受贿没有本质差别。只能以国家工作人员实际得到的“红利”计算受贿既遂数额。第二，达成合意但因意志之外因未实转，但已提前分红。一部分学者认为此种情形下分为两种数额，一是未实际拿到手转现的股份价值未遂数额，二是已经实际获得的红利既遂数额。如果同事存在既遂与未遂数额，一般按照既遂数额吸收未遂数额的做法予以认定。但有时干股数额远大于红利数额，如果完全依照既遂吸收未遂的方法，难以体现罪责刑相适应，所以有学者提出了分类讨论的方法。此种意见具有一定的合理性，但是在司法实务中并不好操作，在实际中会使法官产生混乱，并且没有法律的明确依据。第二种情况涉及“实际转移”问题。根据以上对“实际转让”的分析，必须有相关证据证明该股份已经实际转让。双方就股份转让达成协议后，在实际转让前，已提前支付股利分红。根据实际控制说，受贿方已经享有干股所代表的股份的分红权利，应认定干股已实际转让。红利应认定为孳息，而以股份价值作为受贿未遂数额认定。第三，双方达成转让合意但未实际转让也未获分红。 贿人已经侵犯职务行为的不可收买性，已经构成受贿罪，但是未真实收到利益，为受贿罪未遂，未遂金额为未实际转让的股份价值。

作者简介：乔阳（1994—），女，河南焦作人，上海大学法学院2018级法律硕士研究生。研究方向：法学研究。