“持有”型罪名犯罪化作业过滤机制研究

摘要：“持有”型犯罪作为刑法当中典型的兜底犯罪，设立初衷是为在风险社会的视野下达到预防犯罪的目 的，这与刑法的价值导向相违背。基于此，应当审慎收紧“持有”的口袋，采用一种过滤性的定向思维逐一检验： 以法律的合理性为根据，将不属于刑法规制的道德、思想第一次过滤;以犯罪的二次违法特性为根据将不存在前 置性制裁规则的行为二次过滤;以刑法体系的协调性为根据，将“纯粹”型持有中的持有限定为与财产犯罪中“占 有”相同的语义涵射范围，将“间接持有”等非刑法意义上的控制支配第三次过滤;以上下游犯罪构成要件要 素的包容性为根据确立“拟制”型持有犯罪构成之“天花板”，实现第四次过滤;通过“持有”性质作为和不作 为的梳理，构建持有性质“修正择一性”模型，将未达到等价性标准的不作为的“持有”最后一次过滤。

关键词：刑法谦抑性;犯罪二次违法性;孤立持有;维系持有;修正择一说

中图分类号：D914          文献标识码：A          文章编号：CN61-1487-（2020）09-0059-06

一、问题缘起：当为与实存的现实鸿沟

（一）宏观之维：价值导向站定

法的价值理性一直是法律科学不能轻视的课题，古 有“刑法至尊”与“重法威慑”的传统，今有“刑法谦抑”“克 己制怒，万不可恣意妄为”的理念期待，两种价值取向对 比生成以下基本共识：无论内部体系和逻辑演绎如何构 建和自洽，部门法文化——毋宁刑法文化——方借社会 现实的渐变，渗透出一连贯的思想脉络和法秩序导向，即 当下“严而不厉”“宽严相济”的刑事政策，决定刑法的 运作应当做到“动之于必动，止之于当止”。

（二）微观之维：制度诠释困难

然则必须承认，当为与实存、价值与事实的现实沟壑 也客观存在，一旦建立价值导向，具体制度的落实尚存遥 远的距离，风险社会下总是存在自由和安全的二律背反。 谦抑性的刑法理念虽已达共识，却由于匮乏其实现路径 的具体思考，在现实中依然会产生与谦抑性的刑法理念 愈发背离而不自知的吊诡现象。因此，欲让基础制度规 范的工具理性诠释打通价值理性失落的隔膜，事实上是 非常艰难的，传统“法—刑—镇压”在今天仍然成为思 维的“迷梦”。为此，综观刑法条文，尚存诸多有待厘定 的刑法概念，素来“口袋罪”之称的兜底性罪名值得深 入研究。

1.契入口——兜底罪名的理论缺失 我国刑法中存在大量兜底性的“口袋罪”，何为兜底

罪名？笔者并不意在对“兜底”做语言游戏，亦不斗胆 从类观点学①的角度探讨立法情状，惟依赖先前贡献—— 即兜底罪名是指在刑事立法过程中，为堵塞、拦截犯罪行 为人逃漏法网而在列举相关具体行为或种类之后的概括

性罪名——来审慎思考兜底罪名的司法适用。笔者以“兜 底条款”“堵漏条款”等主题词检索中国知网，发现涉及 的论文甚少，且基本以单一个罪为研究对象，不完全列举 包括：信用证诈骗罪兜底条款，操纵证券、期货市场罪兜 底条款，非法经营罪，掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，巨额财 产来源不明罪等罪名。笔者详读文章内容后认为，行文 中将谦抑性的制度理念与兜底罪名结合起来规范适用的 思想更是理论空白。然兜底罪名本身的不明确性和模糊 性，是限缩刑法适用、贯彻刑法谦抑原则的落脚点和突破 口。基于此，笔者通过对兜底罪名中持有型这一类罪的 精细理论模型搭建，意图在具象上逐步接近抽象价值。

2. 典型类罪——“持有”型犯罪

持有型犯罪早在 97 刑法立法之際就出现理论纷争， 如付立庆、储槐植、陈洪兵等在行为论上颇有贡献的教授 均做过研究，直至《刑法修正案 （ 九 ）》（ 以下简称《刑 修九》） 出台后，其观点争议也从未停歇，如《刑修九》 所增设的典型持有型犯罪“非法持有宣扬恐怖主义、极 端主义物品罪”，彰显出法益保护早期化的立法技术。非 法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪固然可在一定程 度上将犯罪现实化的风险消灭在萌芽状态，但同时亦可 能违背刑法谦抑性原则的价值意蕴。在我国有关持有型 犯罪的刑事立法呈扩大化趋势的背景下，以确定的价值导 向为基础，基于现存的立法框架，重新审视“持有”群罪， 在司法适用上提供一种审慎的限缩路径实乃当务之急。

二、刑法谦抑性指导下的模型构建

（一）犯罪化作业过滤机制概说

在“宽严相济”的刑事政策下，审慎严谨的立法者 在考量是否需要将某一行为犯罪化时，第一步要做的是

叩问内心并穷尽所能寻找是否已存在其他可控的办法。 梁根林教授提出了“犯罪化过滤机制”这个概念，即以 刑法干预的正当性考虑与刑法干预的谦抑性思想为基础 的“道德→第一次法→第二次法”的原理。具体到持有 型犯罪中，持有型犯罪自身的特殊之处——作为某一犯 罪群的兜底性罪名，决定了其过滤机制应设计得更加精 密。每一个持有犯罪和其上下游犯罪可以形成一套完整 的犯罪群，司法实践中常常将犯罪群中的持有型犯罪作 为一种兜底，这一兜恰恰使得明明可以非犯罪化处理的 行为，却因为“由重罪变轻罪”的定罪量刑的转换，给犯 罪人一种“松一口气”意料之外的先例示范，看似为“一 劳永逸”的共赢。笔者认为，持有型犯罪的过滤机制不 宜忽略对持有型犯罪群和刑法体系性思维下的过滤，以 及对“持有”自身性质的严格限定，在“道德→第一次 法→第二次法”中的第二次法中形成“整部刑法典—— 上下游犯罪之间——持有犯罪内部”的过滤机制。基于 此，本文拟构建一种持有型犯罪的“犯罪化过滤机制” 模型。

（二）持有型犯罪之“犯罪化过滤机制”模型详述 1.“砂石”拦截——法律秩序的“合理性” 法律秩序的合理性问题是刑法学的出發点，这是一

个科学主导而非信仰主导的时代，任何秩序都无法逃避 人们对其合理性的正当质问。“‘合理性中的理，本义 就是‘道理‘事理‘规律”。法律奖惩是必要的，但 是法律奖惩必须遵循一定的规则，如果一部刑法违背了 民众的是非善恶通念，它向社会公众传达的规范命令难 以确立法规的信赖感和法规的忠诚意识，其预期效果也 难免过于逼仄。伦理道德的调整对象是内在的精神世界， 而刑法的规制对象是外在客观行为。道德主要是通过内 心的自省、良心的发现以及舆论的谴责约束与规范人的 思想，并进而影响人的行为，“道德的基础是人类精神的 自律”，而刑法是通过外力的强制和心理的威慑来影响人 的行为，并进而影响人的心理，刑法具有他律性。因此， 在做任何定罪量刑之前，首先要做的是运用刑法的伦理 基础实现第一次的过滤，“持有”型犯罪自不待言。

如《刑修九》新增“非法持有宣扬恐怖主义、极端 主义物品罪”，与其他传统的禁止违禁品的持有犯不同， 并不意在防范物品本身的危险性上，而于惩戒持有这些 物品时是否具有宣扬的倾向上。“所以每一种罪行都是 一种罪恶，但却不能说每一种罪恶都是一种罪行”“合理 性”要求切忌将单纯的思想入罪，目光来回流转于有形 的载体与无形的思想上，聚焦于是否透露出具有“宣扬” 的倾向上。也就是说即便是含有“恐怖主义”“极端主 义”的内容，但如果整个物品具有记录性、存档性的中性

色彩，未煽动、夸大并试图传达恐怖主义、极端主义的思 想倾向，也不宜构成本罪。例如单纯的持有一部记录美 国“9·11”恐怖事件的光盘，若无法从行为人的思想中 剥离出主观上“宣扬”的倾向，则不宜构成本罪。

2.“颗粒”过滤——前置规则的“制裁性” 日本学者宫本英修提出刑法是对不服从第一次规范

所保护的利益进行强有力的保护的第二次规范，并且把 刑法的这种特性称为刑法的第二次性质，是刑事立法和 刑法解释所必须遵循的刑法基本原则。国内杨兴培教授 也同样立倡刑法的二次违法特征，其意在为刑法谦抑性 的价值追求提供可具体操作的路径。犯罪二次违法性强 调时刻把刑法的启用看作是充分考量前置性法以后做出 的选择，穷尽前置性制裁规则后以最小的成本实现最大 的法效益，如果此时尚无法达到预期目的，才可以考虑用 刑罚补足。基本理论和前述过滤机制所要传达的刑法谦 抑思想一致，但二次违法理论更加具体地说明了一次违 法中的法是“何法”。杨教授指出，第一次违法的法须跳 脱在语言学上强行划定边界，应从法律责任功能的角度 分为救济性规则群和制裁性规则群。救济性规则群强调 填补受害人和损害结果分担的价值导向，并不强调违法 性的要素，如违约损害赔偿责任、侵权责任;如果说救济 性规则是一种向前看的态度，那么制裁性规则群却是强 调一种回顾的态度，通过制裁揭示何为和何不可为，而刑 法作为保护性实体法，是通过法律制裁，惩戒人的反常行 为，维护调整型实体法所确认的现实社会生活关系的实 体法，因此二次性违法中的“违法”专指违反了制裁性 规则群，在确立某一种行为是否构成犯罪，需检验在前置 性法中是否可以找到制裁性规则，若找不到，说明此行为 本身不是一种违法行为，第一次违法评价中即可排除，无 需进入刑法的评价体系;若能找到对应的制裁性规则，则 再根据构成要件要素判断是否构成犯罪。值得注意的是， 二次违法性旨刑法在违法性的依附上，而不是局限于法 律概念的依附上，刑法中的法律概念不一定与其他部门 法当中的法律概念涵射范围一致，各个部门法的立法趣 旨不同，万不可机械地做概念的相同理解。典型的诸如 刑法中的占有与民法上的占有因立足角度不同，概念所 传递的内容自然不同。民法上的占有在于评价占有人对 物的地位，并以此形成较为持续稳定的财产支配秩序，刑 法上的占有判断意在确定财物和占有人一种控制和支配 关系，从而评价行为人转移占有的行为性质。

以此为背景，在持有型犯罪中亦可通过对前置性制 裁规则的寻找达到过滤犯罪的目的。例如在 2017 年引 起广泛关注的赵春华非法持有枪支一案，一起按照民众 的事理、情理以及法理看来宣告无罪本没有任何争议的案件，为什么在当时却引发争议，专家学者从各个角度剖 析、解读其出罪的合理性。法院认为对于赵春华案的枪 支的事实认定上已经达到了公安部规定的枪支界定标准②，而刑法当中没有明确对枪支加以规定的情况下就应当参照前置性法律的规定。前述也说过，部门法的立法目 的不同，应当允许同一个概念在不同语境中存在不同的 涵射，刑法的依附性在于违法性上，而它作为一部完整的 部门法自然具有其自身的目的理性从而决定用语的独立 塑形。未正确说明某指示性的定义，必须事先知道这个 词语在整个文字环境内部扮演的角色。我们不能希望借 探寻某一词语在某一语言游戏中的涵义，来掌握该用语 在另一语言游戏中的意义。但从违法性角度上来说，可 以看到，根据《中华人民共和国枪支管理法》第 3 条关于枪支的禁止性规定③和第 46 条关于对“枪支”的界定④，因第 3 条的制裁性规则涉及对枪支的解读，需要借助同一规范中的第 46 条对枪支的定义。需要强调的是，同一 规范项下的术语含义必须是一致的，这里对“枪支”含 义的援引只是为了理解前置性制裁法律的表达，与前述 所说的刑法概念用语上的独立表达并未冲突。基于此， 我们清晰地看到“足以致人伤亡或者丧失知觉”是前置 性制裁规则对违法持有枪支的界定标准，那么赵春华经 营所用的打气枪，即使根据精密的鉴定认为就是行政法 意义上的枪支，但是根本不具有足以致人伤亡或者丧失 知觉的危险性，不具有前置违法性，因此无需纠结于枪支 的认定上，在二次过滤中即可排除出刑法的规范评价体 系。即在本案中，我们找到《中华人民共和国枪支管理法》 第 3 条，解读出赵春华经营的枪支不具有致人伤亡或丧 失知觉的危险性，不违反前置性的制裁性规则，依据犯罪 的二次违法性，也就无需动用刑法将其认定为非法持有 枪支罪。

3.“泥浆”驱赶——刑法体系的“协调性” 任何事物都被包裹在比之更大的范畴内，刑法条文也不例外。不可否认的是，持有犯罪大多是為了摆脱侦 破案件中出现的取证困境，以及为提早预防社会危害性 较大的犯罪，借用立法技术而特别设计的犯罪，此种持有 犯罪表现出对具有同一犯罪对象的上下游犯罪的依附性 上，可称拟制的持有，如持有毒品假币罪，依附于具有同 一犯罪对象的出售、购买、运输假币罪。与之相对应的另 一种持有称为纯粹的持有，即与分则的其他罪名一样有 其独立的构成要件要素，构成这种持有时，是独立的判断 构成要件，而非在不构成犯罪群当中的其他犯罪的前提上 再进行判断的一种纯粹持有型犯罪。此处所说的刑法体 系的协调性问题，着重强调具有独立性质的纯粹持有上。 针对具有完全“独立人格”的纯粹持有，因其惩戒的核心是对违禁品的控制和支配，应当考虑与财产犯罪 中对财物的“占有”概念的语义内涵的一致性。陈正云 教授在将刑法中的占有犯罪和持有犯罪比较时指出，刑 法中的占有犯罪与持有犯罪相比较，区分在于：其一，两 者的违法结构不同，占有犯罪通常只具有单一的刑事违 法结构，不以违反前置性法规为前提，只要行为人非法改 变财产所有权，将公私财物据为己有就可能构成占有犯 罪，而持有犯罪的构成必须满足主体身份上的非法拥有 资格进而持有物品。其二，两者的犯罪对象不同，持有犯 罪的对象通常是基于社会安定性或者资源稀缺性方面的 考虑，具有特别规定的用途并且国家严格限制流通途径 的少数物品。而占有犯罪的对象相当于持有犯罪对象的 一个补集，没有特别限定。再如两者侵犯的客体、罪名表 述、在刑法规范体系中的作用不同等等。尽管两类犯罪 本身存在不同之处，但在客观的判断路径上“持有”和“占 有”这两个行为动词，并无本质上的差别，占有与纯粹“持 有”型犯罪的“持有”，除在物品的特性上存在区别—— 是否为允许在市场上流通的物品，都表现为对特定物（无 论是违禁品还是非违禁品）的支配性和事实控制力的意 义脉络，在此意义上其控制和支配的究为何物决定了是 “持有”还是“占有”。尽管在刑法中的“占有”如何定位， 以及与民法上的“占有”如何界分一直是理论界和实务 界“难啃的硬骨头”，但将刑法体系内部纯粹型持有中的 “持有”和“占有”判断保持事理上和法效果上的判断 一致性是必要且合理的。因此，如同刑法上不承认“间 接占有”“占有辅助人”一样，纯粹型持有中也应当排斥 间接性的、辅助性的观念持有，从而限缩客观上对“持有” 的认定。

笔者认为，法律作为精炼语言的集合体，应当严格排 斥无用与空洞的概念语言堆砌。之所以刑法用“持有” 一词区分“占有”，针对的主要是拟制情形下的持有，即 无需独立判断主观上具有非法持有的意思，客观上具有 支配和控制的事实状态，而仅仅从属于上下游犯罪群时 得出持有犯罪结论，此种情况下的判断路径强调一种排 除方式的反向思维，与真正回归到构成要件上的纯粹型 持有的正向思维路径相反，理应在术语表述上用“持有” 区分于“占有”，而纯粹型的持有，虽与“占有”隶属于 不同章节，具有风马牛不相及的形式，但应当保持判断思 路一致性的实质，至此才能达到刑法体系的协调性。

4.“污水”排散——构成要件的从属性 针对纯粹型的持有，可通过刑法体系的协调原理将其与占有保持一致，从而限缩“持有”的规范判断，将间 接持有、持有辅助人等观念的持有排除在外，从而达到过 滤纯粹型持有犯罪额目的，前述已详细论证。然而，针对

拟制性的持有型犯罪，其具有的构成要件要素应当“一 股脑儿”地依附于犯罪群中的其他罪名。如非法持有毒 品罪，在因取证上的困难将其认定为该罪名的情况下，此 时的前提条件表述为：除了在客观行为上不能评价为制 造、贩卖、运输毒品以外，剩余构成要件要素均全部满足， 用技术性公式表示构成要件要素的关系为：拟制性持有∈上下游犯罪。概当构成拟制性持有时，除了兜底性，需 警惕可能随时掉落的“天花板”——满足除“制造、贩卖、 运输”客观行为以外的其余所有构成要件。即便是具有 依附性的持有型犯罪，也必须确定主观上的故意和客观 上的违法，因此那些被栽赃，具有清白的目的，缺乏违法 性认识的犯罪根本不能用持有型罪名兜底。任何非法持 有型犯罪的设立，都表明立法者预防犯罪的早期化程度 升高，同时也从另一方面表明了国家对正常情况下打击 犯罪的无力，但当认清犯罪者的狡猾与司法工作者取证 时的一筹莫展时，我们也能理解设立持有型罪名的良苦 用心。为了严密法网，预防犯罪，立法者在刑法中赋予了 很多具有早期犯罪化色彩的“危险行为”的可罚性。我 们认为，这是一个程度的问题，事实上只要把握度，也是 无可厚非的。但无论是立法还是司法都需牢记，持有型 犯罪的设置并非要实现客观归罪，刑法只规制有意志的 行为，否则容许如此的刑法，也只是不得人心的刑法。

因此，针对拟制性持有事实上也是大部分的持有类 型犯罪可能具有的入罪情况，切忌只看到因难以构成上 下游犯罪而可兜底的独特功能，还因考虑是否必须囊括 进犯罪这个概念中。

5.“酸碱”分离——持有性质的“择一性” 讨论持有，离不开对持有性质的讨论。学界对持有的性质一直存在较大争议，诸多冲突主张竞相登场，呼声 最响的主要有作为说、不作为说、作为与不作为择一说、 第三种行为说以及状态说。笔者认为，持有的性质根据 其有无前提或后续举止不同而择一选择，当行为人没有 前提或后续的举止时，单纯的持有无论从语义还是规范 角度都很难评价为一种作为，而倾向于一种不作为。当 其评价为不作为性质之时，构成犯罪还需进一步考虑作 为犯罪的等价性问题，即是否达到了和作为犯罪同等程 度的社会危害性，由此可以把一部分未达到刑法处罚程 度的不作为性质的持有排除出犯罪圈，达到过滤的目的， 下文拟通过专章进行阐述。

三、“持有”性质之“修正择一说”模型的展开

关于持有的性质，集中体现在对作为和不作为的讨 论中。愚意通过详细的梳理寻找持有之不作为的性质空 间，将不具有与作为等价性的持有排除出持有型犯罪，实 现最后一步过滤。

（一）观点纷争与评述

第一，作为说认为，法律之所以规定持有犯罪，是因 为行为人违反法律将禁止他人取得的特定物品收入囊 中，违反了禁止性规范，即不能为而为。第二，不作为说 认为持有是一种不作为。其基本理由是持有型犯罪的犯 罪人负有将持有的特定物品上缴国家或其他保管单位的 义务，当缴而不缴，非法持有的行为认定为不作为。例如 私藏枪支罪，就是非法持有枪支应当交出而隐匿不交，是 不作为。第三，作为与不作为择一说。如盗窃枪支后藏 匿家中，此时对枪支的持有是一种积极主动的占有，实质 上是盗窃行为的继续延伸，应当与先前的盗窃行为包容 评价为作为一罪，而寄希望于行为人此时履行上缴枪支 的义务是不利益之强人之所难。在这种情况下，持有更 倾向于作为而非不作为。但倘若行为人不存在先前的盗 窃行为，某天无意中发现院子里埋藏着一把“烫手枪”， 那么当他发现枪支伊始就负有自觉上缴枪支之义务，要 求行为人履行特定的义务是合乎法理与情理的，故也必 须履行法律予以他的期待行为。此时行为人不上缴，应 当为而不为，被认为是不作为。第四，第三种行为类型说。 认为持有是作为与不作为以外的第三种犯罪形式，是我 国著名学者储槐植教授所力倡的。此说论争的依据在于 作为和不作为不是 A 与非 A 的对立排斥关系，因此不能 包容评价所有行为。假设作为计为 A，“A”= 实施刑法 禁止实施的行为，那么“非 A”= 不实施刑法禁止实施 的行为 = 不犯罪≠不作为犯罪，因此作为与不作为没有 涵盖行为的一切形式，第三种行为有其存在的空间。第 五，状态说。持这种观点的多见于英美学者，“犯罪行为 包括（actus reus）除被告人主观因素以外的一切犯罪要 件。因此，它不仅仅是行为。它也有可能由‘事实状态 组成，而根本不含行为。”

上述五种观点存在两个争议焦点：第一，持有是否属 于刑法上的行为;第二，如果持有是一种行为又归属于何 种行为性质。本文坚持持有是一种行为，而不是行为之 外的状态或者事态。状态相关观点的核心是肯定持有的 犯罪性，否定持有的行为性，从根本上推翻了“犯罪是行 为”这一根基，有使整个刑法体系混乱之嫌，从全局上把 握，虽然持有外观上有别于一般意义上的行为但还没有 就此打草惊蛇的必要性。随着欲以刑法调控对象的增多， 行为内涵日益丰富，经历了由窄至宽、不断发展的过程， 如今已与自然意义上的行为概念彻底决裂，不作为纳入 行为的概念就是一个典型的例子。更何况在具体研究状 态说的理论时，不难发现状态说只是看到了持有的表面 特征，而没有挖掘出引起持有产生的危害行为或者不阻 却持有继续发生而违反的特定义务才是刑法所要处罚的

内容。从几何学的角度看一条线段由无数个点组成，一 行为也同样由无数个状态组成。单纯的评价一个状态而 不在意时间逻辑不是刑法意义上的持有。置言之，评价 为犯罪的是导致特定状态出现的行为，而不是与行为主 体联系的单纯状态本身。

（二）“孤立”的持有与“维系”的持有

上述五种学说是对持有犯罪的性质展开讨论的集中 观点，当然我们还可以不厌其烦地罗列林林总总的学者 观点，但单纯地讨论持有的性质不是本文的目的，而以在 刑法谦抑性视野之下过滤犯罪圈为定向思维，从持有性 质的角度试图抬高持有犯罪的入罪化门槛。通过对作为 说和不作为说的评述，作为说和不作为说虽都有一定说 服力，但不难发现二者本身又是排斥和对立的，至此没有 理由将其强硬地、荒唐地搪塞进某一种性质中，合理的做 法是将其归入作为与不作为择一说的范畴。本文并非完 全赞同传统的择一说，除分类标准不够妥善以外，另一个 致命缺陷在于传统的择一说将形成持有的原因力限定在 “取得”这一动作中，无法解决非因特定物品的转嫁而导 致的持有如何定性的问题。举例来说，依法配备枪支的 国家公务人员在退休时负有将配备的枪支上交单位的义 务，明知上缴而不上缴的，为持有枪支罪的不作为犯，此 种情况的持有非因枪支从一个主体转移到另一主体而导 致。因此，欲使择一说在理论上站稳就必须更面面俱到 地思虑可能涉及的各种情况。笔者认为，当行为人持有 特定物品时，可以按持有该物品前后是否存在该当，违 法，且有责的犯罪行为分为两类，即前后无相关犯罪行为 的“孤立”持有和前后有相关犯罪行为的“维系”持有。

1.“孤立”的持有 笔者并非企图在本就浑浊不堪的概念泥沼中创设新

的概念，之所以称“孤立”的持有，是此持有处于一种完 全脱离前后行为的“孤立无援”状态，构成刑法意义上 的持有型犯罪完全依靠自身的構成要件要素判断。事实 上，刑法分则规定的每一个罪名，每一个构成要件要素都 应具有“一个萝卜一个坑”的独立身份，理应都是“孤 立”的罪名。但持有犯罪因为设立的兜底性初衷，还存 在必须联系和接洽上下游犯罪，从而是“拔出萝卜带出 泥”的非独立状态，因此本文所说的“孤立”持有是与“维 系”持有相对的含义。“孤立”持有无须考察持有状态 前后的犯罪行为（线），只单纯分析持有本身（点）的样态。 行为人应当履行脱离特定物品，消除占有的法效果（义 务不限于上缴），此时应为而不为，是不作为犯罪，例如国 家工作人员退休后，丧失了持有枪支的身份合法性，在一 定时期经过后仍不履行上缴枪支的义务，此种情况很难 说是一种作为性质的犯罪，更合理的是一种孤立的、单一的、不作为性质的非法持有枪支罪。

2.“维系”的持有 “维系”的持有如同未断奶的孩童，未破茧的桑蚕般

依附并吞并于前后的犯罪行为内，考察持有的性质务必 将持有状态（点）与前后的犯罪行为（线）相结合。按 “维系着的犯罪行为”与“持有”是否由同一个主体实 施又可细分“同一主体的维系”和“不同主体间的维系”。 其中由同一主体实施的持有，应被包容吸收进维系着的 犯罪行为中而不再单独评价，此时的持有性质非由持有 本身决定，再探讨持有是作为还是不作为没有实质意义。 而不同主体间的维系性持有，意味着持有与前后的举止 行为间存在着经手与被经手的转嫁行为。应当厘清的是， 此时前后的犯罪行为不是判断当前持有性质的关键，产 生持有状态的转嫁方式以及归责主体才是判断性质的核 心。在持有人主动取得或传递违禁物品时，应当对其主 动出击的积极转嫁行为进行非难。如甲贩卖毒品给乙， 乙购买毒品后取得对毒品的持有，此时不论是单纯的持 有还是基于其它无法查明而导致存疑时有利于被告人被 认定为持有的情形，都是一种积极主动转嫁特定物品给 自己的作为行为。反之，在持有人被动的接受或递交违 禁物品时，在转接的过程中刑法并没有给予他非难的依 据，行为人除未履行排除持有状态的义务外，其余任何与 状态相关的行为对于行为人本人均无刑罚当罚性，因此 此种情况下持有的性质倾向于“孤立”的持有，应评价 为不作为。

（三）具体情形下的逻辑检验

有学者指出，刑法上的“持有”“是指刑法评价的仅 仅是持有本身这一行为，对于造成持有这一事实状态的 原因行为或行为人持有某物后欲为的结果行为由其他罪 名来予以评价和规制。”这种批判是片面的。既然认为 持有是一种行为，那么与持有连接的先前行为不仅在自 然事实上与持有形成整体，还应在法律上对持有的性质 产生影响。当然这并不会混淆先前行为与持有行为的界 限，而是在认定持有的性质时坚持了联系的、发展的辩证 唯物主义思想。或许有人认为这样的分类缺乏可操作性， 在司法实践中可能造成具体案件中的持有是作为还是不 作为在理论上处于不确定状态。实际上，上述对持有的 行为分析无外乎得出作为或不作为两种结论，再无第三 种可能。若在具体案件中无法查明是否有维系着的犯罪 事实，即是对经典演绎推理犯罪三段论中小前提的不确 定，根据存疑时有利于被告人的基本原则，认定行为人本 人没有实施除持有以外的犯罪行为，至于有无他人实施 的犯罪行为，即是否是“不同主体间的维系”，则应考察 行为人违法持有的起点的主被动性质，因为此时关联犯罪行为不是判断当前持有性质的关键，产生持有状态的 主体间的转嫁方式以及归责主体才是判断性质的核心。 主动的、积极作为的持有被认定为作为的性质，其余情形 均被认定为不作为的性质。若无法判断行为人主观上是 否积极地、主动地转嫁特定物品，则同样根据存疑时有 利于被告的原则，认为行为人主观上不具有转嫁的故意。 需要强调的是，这里所说的持有性质的判断，也当然应建 立在主客观相统一的基础之上，前述的论证有一个假定 的前提，即行为人“明知”判断进程中的所有客观事实。 例如客观上行为人取得了法律上禁止持有的特定物品， 但行为人取得时不知或者不应当知道。此时虽然客观上 符合不同主体的维系中主动型的作为性质，但行为人主 观上并不知情，因此也不能认定为作为性质的持有。在 这种情况下，客观上犯罪的取得行为不应纳入评价体系 内，应等价为评价体系中被动的不作为持有。

四、结语

持有型罪名在形而上之谦抑性理念的部门法文化指 导下进行审慎限缩，进行犯罪化作业的五次过滤。在进 入刑法的评价体系之前，应遵循犯罪的二次违法特性进 行第一和第二次的过滤;在需要动用刑法后，应根据持有 罪名特殊的拟制性立法原意保持刑法分则不同章节的协 调一致与上下游犯罪群内部的构成要件包容关系，再次 进行第三和第四次的过滤;最后，应当完善持有性质的传 统学说，建立“修正的择一说”模型，以期实现不作为性 质的持有性犯罪的最后一次过滤。

注   释：

①菲伟格提出的类观点学是指对法律问题从不同角度，将全部 由法律本身你，或是由法律以外的领域所获得，对于问题的 解决有所助益的观点都列入考量，希望借此使有关当事人 能够获得合意，即一种遍及周遭的讨论。

② 2008 年公安部颁布了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》 中规定的在 1m 内阈值钢珠气枪致伤下限值可定位 1.8 焦 耳 / 平方厘米。

③《中华人民共和国枪支管理法》第 3 条规定“国家严格管 制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造 （ 包括变造、装配 ）、买卖、运输、出租、出借槍支。”

④《中华人民共和国枪支管理法》第 46 条的规定“本法所称 的枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具 发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉 的各种枪支。”

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作者简介：王葛青（1996—），女，汉族，浙江温州人，单位 为华东政法大学，研究方向为刑法学。

（责任编辑：朱希良）