特殊防卫之适用

单欣欣

摘 要：国家为了达到对防卫人真实有效的保护，法律赋予公民进行正当防卫的权利，但是由于规定得过于宽泛，在实用中不好掌握，也让这一制度没有发挥其效用。随后在1997年刑法修改的时候，立法者便对这一制度进行了丰富，增加了第三款的内容，也就是现行刑法中称之“特殊防卫”的制度，但是由于增加的这一内容在文义表达上不够清楚，而学者对于其内涵的理解也有分歧，所以这一制度在司法实践中常常被束之高阁，而要打破这样一种局面就需要了解该制度的含义及特征和适用条件，从而物尽其用，实现该制度设立之目的。

关键词：特殊防卫;防卫限度;防卫条件

中图分类号：D920.4   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2020）05-0089-02

国家刑罚解决的是事后救济的问题即定罪、量刑的问题，需要司法机关经过一系列的正当程序来完成，而且它无法消除已经产生的危害结果，对于被害人及社会造成的损害是无法挽回的，因此在这样的状况下赋予公民正当防卫的权利是势在必行的。

一、特殊防卫制度的定义与主要特征

（一）特殊防卫制度的定义

《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是我国现行刑法关于特殊防卫的规定，而此项规定主要说明的是对于正在进行的特定的几种对人身安全有严重危险性的暴力犯罪的不法侵害，防卫人在为了保护本人或者其他人的人身权益的情况下，采取了伤害较为严重的防卫手段使得不法侵害人伤亡的依然属于特殊防卫。虽然有很多学者将20条第3款的规定称为“无限防卫”，但是这样的说法未免容易让人误解：无限防卫是没有限度和限制的防卫，那么被防卫人只能任由防卫人处置了，就算防卫人是故意伤害的依然要认定为特殊防卫，这显然是不符合我国法理的。但是称之为“特殊防卫”就显然没有那么多的争议了，同条的前两款是一般防卫或普通防卫，正好相对应，而且也很容易进行区分，最重要的是体现出其特殊的地位，在处理防卫权案件时首先应该判明是否适用第3款的规定，不适用的时候才会适用第1、2款的规定，完全符合了“特殊法优于一般法”的规定。

（二）特殊防卫的主要特征

1.特殊防卫是针对犯罪行为而行使的

立法者设立特殊防卫的目的是制止犯罪行为的发生，而不是一般的违法行为，对于一般的违法行為用一般防卫即可，不必进行特殊防卫，而且就算是暴力犯罪也需要出现法律规定的几种或与之相当的情形，没有这样的情形出现是不能进行特殊防卫的。否则可能会构成防卫过当。

2.特殊防卫是针对暴力犯罪行为而行使的

特殊防卫是针对暴力犯罪行为而行使的。但是对于防卫的方式学者们有不同的观点，有的学者认为防卫既可以是针对暴力犯罪人的人身也可以针对其财产，因为这样更符合特殊防卫存在的意义，基于此种原因，对不法侵害人的财产权利或人身权利进行任何形式或任何强度的反击和防卫都是可以的[1];而有的学者认为防卫不可以针对财产，虽然一般而言，对于人身权益的保护往往高于对于财产权益的保护，但这不能成为利用损害人身权益以外的其他权益来制止暴力侵害的理由，而这也不是特殊防卫的应有之义[2]。笔者的观点更趋于前一种观点，因为面对那种罪大恶极的罪犯，防卫人的生命健康是受到极大的威胁的，如果防卫方式仅局限于暴力犯罪者的人身，那么是否真的能更全面地保护到防卫人的权益呢？如被害人受到犯罪人邀请到家中做客，后犯罪人想行凶，被害人便以犯罪人的名贵花瓶相威胁（犯罪人非常喜爱这花瓶），试问如果这样的防卫方式有效又有何不可呢？

3.特殊防卫是针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪而行使的

对于法益保护的范围理论界还没有统一的定论，一种观点认为法益保护的范围仅是本人或他人的人身安全。而另一种观点认为法益保护的范围不仅包括本人或他人的人身安全还有国家利益和社会公共利益，如有学者提出无限防卫权（特殊防卫）存在的意义不仅是为了保护本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害，而且也要保护国家的公共利益不受某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害[3]。笔者认为不能对侵害国家、社会利益的行为进行特殊防卫的这一观点是认可的，因为这一制度设立的初衷就是保护人身安全，从而赋予防卫人私力救济的权利。这从法律规定中就可以看出，如果不当地将其范围扩大到包括国家、社会公共利益，则会超过国民预测的可能，从而违背罪刑法定原则。

4.特殊防卫的行使不受防卫限度的限制

一般的正当防卫是存在防卫限度的问题。而特殊防卫之所以特殊，其与一般的正当防卫根本不同在于无防卫限度这一要求，而这也是其存在之根本。对于人身安全存在严重的危险性的不法暴力犯罪分子而言，采取一切足以制止其实施暴力侵害的手段均为特殊防卫所允许的。因此，当我们面临那特定的几种暴力犯罪时，出于对于人身安全的保护，法律允许我们进行一切方式的防卫无论是针对财产权利还是人身权利。其实仔细想一想也就知道它为什么不存在限度问题，对于防卫人而言，在情况十分危急的状态下，自己的生命健康面临威胁，出于本能我们会采取伤害比较大的暴力行为与之抗衡，希望以此摆脱这样的危险，而这种暴力行为，当然也有极大的可能造成暴力犯罪人伤亡，但是在那样的条件下我们又如何苛求防卫人在不危及他人生命的情况下逃脱危险呢？这是不公平的。所以说，对于防卫人又怎么会有超过防卫限度的说法，如果真的规定了防卫限度，那这是对防卫人生命的蔑视，而且这明显也不是为了保护防卫人而设立的，相反是为了保护被防卫人而设立的。因此，特殊防卫在设立的伊始便不存在着防卫限度的问题

二、特殊防卫之构成要件

（一）起因条件

根据刑法第20条第3款的规定，防卫人只有对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他的对人身安全有严重危险性的暴力犯罪才能进行特殊防卫。主要包括以下几点。

1.不法侵害的所侵害的法益必须是人身安全，其主要内容有生命权、健康权、性权利等法益，当其他非人身安全的法益受到侵害时是不可以使用特殊防卫这一权利的。

2.不法侵害的性质为犯罪行为。对于不属于犯罪的不得适用特殊防卫的规定，如对于没有刑事责任能力的人来说就不能适用，比如不满十四周岁的未成年人、精神病人。还有就是动物的侵害以及意外事件，特殊防卫都不能适用。

3.不法侵害所采用的方式是“暴力”，它具有以下特征：（1）必须直接以暴力作案，不包括以暴力相威胁;（2）犯罪方式是积极作为的;（3）侵犯的法益必须是合法权益;（4）暴力行为是以故意的心态为之;（5）暴力行为应达到应受刑罚处罚的程度。

4.不法侵害所侵害的法益是人身安全，而且是对人身安全有严重的危险性，只有当这样的情形出现我们才可以进行特殊防卫，而对于一般的违法行为、暴力犯罪是不能适用的。

（二）时间条件

对于特殊防卫的时间条件规定的是比较明确的，就是特定的暴力犯罪行为正在进行也就是犯罪行为发生在开始之后结束之前这一时间段。对于判断“正在进行”在这一时间条件看似简单实则要深入的理解，如何判断“正在进行”要满足两个条件，一个是严重危及人身安全的暴力犯罪是真实客观存在的而不是臆想和推测的，另一个就是这些犯罪是处于已经开始但尚未结束的状态。相比于两个条件的判断后一个条件的判断较难，因为有些时候也会存在特殊状况将其归为“已经开始尚未结束”从而满足了时间条件尽管它还未着手进行，这样做的原因就是那些对于人身安全有严重危险性的暴力犯罪还没有着手实施就已经对防卫人产生了人身威胁，所以对于这样一种状态如果防卫人进行防卫的话，也是符合特殊防卫而可以适用的。但是我们所说的这种状态下面临的威胁是具有紧迫性的，如果不采取措施予以制止，那么后果不堪设想。

（三）对象条件

特殊防卫的对象必须是实施不法侵害的暴力犯罪者本人。那么如果实施暴力犯罪的本人是无刑事责任能力的人又能否适用特殊防卫呢？对于这一问题有学者指出“特殊防卫是针对犯罪行为适用的，而无刑事责任能力的人的行为是不成立犯罪的，所以对于他们的行为不可适用特殊防卫，而且他们又是社会弱势群体，所以应该给予特殊保护。”[4]笔者的观点与其不同。首先，无刑事责任能力的人的行为是不构成犯罪的，可是我们不能否认他们的行为是存在社会危害性的，而且他们也确确实实侵害了法益，况且法律已经給予了他们不负刑事责任的保护，如果再给予他们实施侵害行为而防卫人不得实施防卫的权利的保护的话，那么防卫人的权利又由谁来保护，如果说法律赋予他们不负刑事责任的保护已经让天平持平的话那么再赋予其另一项权力时天平已经倾向于无刑事责任能力的一方了，这时法律已不再公平了。所以不能因为其是弱者又给予其特殊保护。其次，有些时候我们很难从外表上断定实施不法侵害的人就是无行为责任能力人，而我们进行特殊防卫的时候又都是紧急状况下，我们是没有时间去想对方是否是无刑事责任能力的人，而且我们也没有这个必要，否则对防卫人是很不利的。倘若我们一味地去保护无刑事责任能力人，那么是否可以认为这时的法律是否已经不公平，因为法律制定的一开始就已经给予他们必要的保护使得法律天平是持平的，如果一味地再去增加他们的权利那么我们这些具备刑事责任能力的人的权利便会小之又小。人的生命权是平等的，在特殊防卫问题上如果给予作为不法侵害人的无刑事责任能力人更多的特殊保护那么对于防卫人来讲是否是对他们生命权的不在意。

参考文献：

[1]赵秉志，肖中华.特殊防卫权问题研究[J].法制与社会发展，2000（1）：15.

[2]杨晓龙.论特殊防卫制度[D].重庆：西南政法大学，2002：3.

[3]黄明儒，吕佳慧.论我国新刑法中的无限防卫权[J].法商研究，1994（4）：52.

[4]邱兴隆，杨凯.刑法总论研究[M].北京：中国检察出版社，2004：259.