美国收紧FDI国家安全审查新动向、影响以及对策

胡子南 秦 一

2018年美国总统特朗普签署《外国投资风险审查现代化法案》(The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017，简称FIRRMA)以及《出口管制改革法案》(Export Control Reform Act，简称ECRA)，赋予外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States，简称CFIUS)更大审查权，并与出口管制相结合，进一步收紧外商直接投资(foreign direct investment，简称FDI)国家安全审查，已经严重阻碍中资企业正常投资活动，中国在美投资出现断崖式下跌。据统计,2018年中国在美投资降至48亿美元，较2017年290亿美元下降84%，较2016年460亿美元下降90%，这是2011年以来最低水平。如果把资产剥离考虑在内，2018年中国在美投资存量甚至出现负增长，仅为80亿美元[注]中国金融体系收紧流动性迫使中资企业降低负债，也是导致在美投资减少的原因之一，但是最为关键的还是美国监管的不确定性以及中美两国政治关系恶化让中资企业放弃了大量投资机会。。与此同时，据荣鼎(Rhodium)咨询统计,2017年至2018年间中资企业在美国有超过100亿美元的收购交易基于CIFUS审查而被迫放弃。鉴于2020年2月13日FIRRMA和ECRA实施条例正式生效，可以预见未来一个时期内中资企业赴美投资将面临更为严苛的政府监管和更大阻力。那么在当前形势下中资企业应该如何投资,才能在最大程度上降低美国政府干涉的风险？本文将对美国针对中国投资实施的监管手段、目的和影响进行梳理，并在此基础上就中资企业如何在美投资提出一些对策建议。

一、美国收紧FDI国家安全审查的新动向

FIRRMA对CFIUS的审查权限以及审查范围进行了全方位修订，全面收紧美国FDI国家安全审查政策，主要体现在以下两个层面：

(一)赋予监管机构更多权力

FIRRMA赋予了CFIUS更大的审查权，包括：涉及敏感行业的交易实行强制申报；确保CFIUS的审查和决策受到司法保护；新增CFIUS中止、禁止以及重审交易的权力；延长CFIUS的审查时间并收取费用。

第一，重点审查行业实行强制申报。以往CFIUS并未强制外国投资者提交强制性声明(declaration)，外国投资者有权基于项目情况自主决定是否通知CFIUS。当然如果CFIUS认定交易存在危害国家安全的隐患，它有权在没有收到交易通知的情况下对未决或已完成交易进行审查。根据FIRRMA的规定，如果投资者被外国政府或其关联公司持有49%及以上的投票权，则被认为是拥有外国政府背景。如果交易对象是拥有“关键技术”的美国公司，且投资者通过交易直接或间接持有该公司25%的表决权，涉及以上两种情况的外国投资者必须向CFIUS主动申报，否则会受到民事处罚(具体细则目前还未明确)。

第二，CFIUS行动不需要司法审查。FIRRMA进一步确保了CFIUS审查和决策的合法性。它扩大了CFIUS实施FDI国家安全审查的免责范围，确保CFIUS的审查和决策受到法律保护，可以不承担司法责任。与此同时，FIRRMA进一步压缩了投资方的申诉渠道。原则上未来投资方如若对CFIUS或美国总统的裁决存有异议,只能在收到审查结果的60天内通过哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院提请复议。尽管FIRRMA并未完全剥夺投资者的申诉权，但是严格限定申诉时间和申诉机构，以及过往本就极低的申诉成功概率，可以说投资者几乎无翻案的可能。

第三，赋予CFIUS否决交易的权力。以往CFIUS没有中止或否决受管辖交易的权力，如若CFIUS认为交易存在危害国家安全的风险只能向美国总统汇报，由其做出最终裁决并宣布结果。例如，时任奥巴马总统禁止三一重工收购美国风电场，现任总统特朗普否决中国私募基金收购美国半导体公司等。此次FIRRMA对CFIUS的审查权限进行了全方位修订，未来CFIUS有权依据审查情况独立决定是否搁置正在实施过程中的交易；有权与交易各方进行协商决定是否对交易施加缓解协议或措施(mitigation agreements/conditions)；有权以保护国家安全为由重新审查已完成或已通过审查的交易。至此CFIUS的职权大幅提升，可以不再依附于总统独立开展调查并做出裁决。

第四，延长CFIUS审查时间并收取费用。以往FDI国家安全审查期最长不超过90天，分为初步审查期30天、正式调查期45天以及总统决定期15天。FIRRMA大大延长了CFIUS的审查周期至120天。未来初步审查期为45天，正式调查期仍为45天，但是CFIUS有权基于交易的复杂和重要程度延长调查期至60天，总统的决定期维持不变。此外，FIRRMA首次提出CFIUS可以向投资者收取交易价值的1%或30万美元的审查费，这两项规定进一步增加了交易成本和不确定性。

(二)扩大监管审查的行业范围

FIRRMA主要从“关键技术”(critical technology)，“协调策略”(coordinated strategy)以及“特别关注国家”(countries of particular concern)三个角度扩大并细化CFIUS监管审查的行业范围，包括：CFIUS依据“试点计划行业”(pilot program industries)和“关键技术”确定安全审查范围；在满足一定条件下非收购、兼并或控制的投资行为也要接受审查；对所谓“威胁”美国安全的国家进一步加强审查，特别关注中国。

第一，CFIUS依据“试点计划行业”和“关键技术”扩大安全审查范围。FIRRMA提出“试点计划行业”概念，涵盖包括飞机制造、核能发电和石油化工等在内27个行业。美国政府认为这些行业具有战略价值，如若被别有用心的投资者投资和控制会对美国经济科技优势和国家安全造成威胁，需要纳入CFIUS强制申报审查范畴。FIRRMA还扩大了“关键技术”所涉范围，将ECRA所列的新兴和基础技术(emerging and foundational technologies)纳入强制审查范围中来。此外，FIRRMA还要求CFIUS审查重要基础设施，外国投资者购买或租赁的固定资产如位于美国军事设施或敏感区域周边时要接受CFIUS的审查。

第二，FIRRMA首次提出,在满足一定条件下非收购、兼并或控制的投资行为也要接受审查。FIRRMA规定,外国投资者发起的交易涉及“试点计划行业”或拥有“关键技术”的美国公司未来只要满足以下任一个条件，即便是参股投资,CFIUS也可发起审查：一是有证据显示外国投资者基于“协调策略”投资美国公司。所谓“协调策略”是指外国政府委托外国公司收购美国科技公司。二是外国投资者通过投资控制了拥有关键技术的美国公司，或实质上拥有了获得该公司非公开技术的信息渠道，或获得了该公司管理席位并有权参与关键技术的研发、生产和销售的决策。

第三，FIRRMA认定CFIUS可依据国别属性实施严厉程度不同的安全审查。在此之前,CFIUS对可能威胁以色列以及可能与恐怖组织相关联的国家实施严格审查,对与美国签署共同防御条约、多边贸易协定以及被认为是符合CFIUS减缓标准的英国、加拿大和日本等国则放宽审查。此次FIRRMA尤其强调审查来自中国的投资。FIRRMA要求美国商务部每两年向国会和CFIUS提交中国在美投资情况报告，说明中资企业在美投资、生产和经营情况，这实际上违背了美国致力于创造公平竞争营商环境的承诺，对中资企业赴美投资产生不利影响。

二、美国收紧FDI国家安全审查的动因

第一，从交易规模上看中国已经成长为美国最主要的外商投资国，这让长期俯视中国的美国难以适应，心态失衡。中资企业赴美投资可以分为几个阶段：第一个阶段为2000年至2009年，从交易规模和交易数量上看尚处于起步阶段，大型交易(交易额≥10亿美元)屈指可数。第二个阶段为2010年至2015年，随着中国民营经济崛起，民营企业赴美投资的热情逐步爆发，投资额由年均不足10亿美元攀升至百亿美元，并在2015年首次超过美国对华投资额(见图1)。2013年双汇集团斥资71亿美元收购美国最大的猪肉生产商史密斯菲尔德食品(Smithfield Foods)，标志着中国在美投资走向成熟，开始运作一些规模更大的项目。第三个阶段为2016年至2017年，在中国经济增长转型以及人民币升值预期降低的大背景下中资企业赴美投资出现井喷式增长。2016年投资额较上一年度(157亿美元)增长近两倍，达到创纪录的460亿美元。与此同时，2016年美国对华直接投资仅为138亿美元(见图1)。两国间投资额的差距急剧拉大，引发了美国各界对双向投资对称性和市场准入互惠性的大辩论，进而间接推动特朗普政府颁布更加严厉的安全审查政策。受此影响，中资企业赴美投资出现转折。

第二，从交易标的上看中资企业青睐于投资和收购美国的高新技术企业，这让美国担心对中国的经济和科技优势不在。2019年年底CFIUS在向美国国会提交的外商投资安全审查报告中特别指出，过去几年中国对拥有先进技术的美国公司尤为感兴趣。据CFIUS统计(见表1)，2016年至2017年共有178件收购美国科技公司的交易，其中有38件由中国投资者发起，占比达到21.3%，位居所有国家之首，远远超过排名第二到四位的日本(18件)、加拿大(15件)和英国(15件)。而且，CFUIS认为中国政府主要是通过有针对性的激励措施，包括补助金、优惠贷款以及税收减免等帮助中资企业收购美国科技公司，这种行为已经威胁到美国安全，必须要采取措施予以应对。2018年中资企业收购美国技术公司的数量急剧下降，只有6件，被日本(11件)、英国(7件)和加拿大(7件)超越，这与美国针对中国投资收紧安全审查密切相关。

图1 2010年以来中美双向投资趋势图

资料来源：“Chinese Investment in Europe, North America Hits 9-Year Low”,Wall Street Journal, January 9, 2020, https://blogs.wsj.com/economics/2020/01/08/newsletter-chinese-investment-in-europe-north-america, 访问时间：2020年3月15日。

表1 2016年至2018年收购美国科技公司的数量统计

资料来源：2016年和2017年数据来自CFIUS于2020年2月6日发布的年度报告，是CFIUS公布的最新统计数据，见https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-Annual-Report-CY-2016-2017.pdf, 访问时间：2020年3月13日；2018年数据来自德勤(Deloitte)并购统计网站，是德勤公司公布的最新统计数据，见https://imaa-institute.org/m-and-a-us-united-states/，访问时间：2020年3月15日。

根据技术创新产业升级理论，中资企业通过跨国收购持续不断地进行技术积累和产品升级是企业发展到一定阶段的必然选择。中资企业青睐选择美国科技公司进行投资，主要是基于美国是当今世界第一大经济科技强国和世界最大的消费市场，是正常的市场经济行为。归根到底是中国经济和科技的快速进步让美国担心被中国超越，因此才收紧FDI国家安全审查政策限制中国在美投资，以期能够延缓和阻止中国崛起，维持美国在经济和科技领域的全球霸权地位。

第三，收紧FDI国家安全审查是特朗普政府奉行“美国优先”政策以及实施限制中国战略的具体表现形式。自2017年特朗普正式成为美国总统以来，“美国优先”这一特有的政治理念逐步成为美国制定和实施内外政策的出发点，它强调内政外交都以美国利益为唯一导向。特朗普政府高举“让美国再次伟大”的旗号开始推行贸易保护主义、摒弃多边主义并挑战全球贸易和经济体系，以扭转美国长期存在的贸易赤字并刺激美国经济实现更快发展。在外贸政策上，特朗普政府旨在改变所谓“不公平贸易秩序”，通过反垄断反倾销调查、恶意指控中国为“汇率操纵国”并实施制裁等手段逼迫中国做出让步。在外交政策上，特朗普政府折射出某种孤立主义倾向。特朗普团队修正历届美国政府所奉行的对华“接触”战略，认为“接触”没有让中国成长为所谓民主、自由、法制和尊重人权的西化国家，反而让中国利用现存国际政治经济体系的漏洞巧取豪夺美国的资本、技术和利润并挑战美国的霸权地位。基于此，特朗普政府对华实施“竞争”战略。此次美国收紧FDI国家安全审查实际上是特朗普政府利用中美两国间的体制性差异，以所谓中国政府和中资企业不尊重市场经济、不公平竞争以及盗取高新技术为由量身为中国打造的规则约束，意图扰乱中国科技创新、打压“中国制造”并迫使中国产业政策做出大幅让步，以维护美国对华的经济、科技和军事优势。归根到底，收紧FDI国家安全审查是特朗普政府奉行“美国优先”政策以及实施限制中国战略的具体表现形式，是美国对华实施科技竞争、全球贸易竞争以及地缘政治竞争的一种手段。

三、美国收紧FDI国家安全审查的影响

特朗普政府修订FIRRMA以及ECRA实际上赋予了CFIUS更大审查权，并将FDI国家安全审查与出口管制相结合，以此来压缩中资企业赴美投资的空间。未来一段时期内中资企业赴美投资的成本和风险将会明显增加。

第一，中资企业是CFIUS审查次数最多也是被否决次数最多的群体，而且此次修订FIRRMA又进一步增加了中资企业赴美投资的难度。近年来中国一直都是CFIUS调查最多的国家，仅2012年至2017年间就达到211件，远远超过位居二到四位的加拿大(106件)、英国(89件)和日本(83件)，占CFIUS全部调查数量的23.2%(见表2)。在特朗普政府执政的头一年(2017年1月至2018年3月)，CFIUS共审核36件与中资企业相关的交易，有27宗审核完结，其中有12宗被暂停或终止，15宗获得通过，另有9宗尚在审理中，通过率只有56%。

此次FIRRMA要求美国商务部自法案生效至2026年间应每隔两年向国会递交一份中国在美投资情况报告，详细说明中国在美投资规模、投资领域、投资影响以及中国在美成立公司、雇员和运营情况等，针对中国的意图极为明显。FIRRMA还建议CFIUS与盟国的监管机构建立信息共享机制，共同监管来自中国的投资，意图将FIRMMA的约束规则推广至其他国家以构筑一个涵盖范围更广的壁垒来牵制和破坏中国正常的对外交流和发展合作。综上可知，中资企业赴美投资的难度越来越大，美国FDI国家安全审查已经成为中资企业赴美投资收购最主要的障碍之一。

第二，CFIUS安全审查所涉范围越来越广，尤其影响中资企业投资半导体、信息通信以及人工智能等高新技术领域。在中美贸易争端期间特朗普政府还做了如下操作：2017年8月，美国贸易代表办公室(USTR)对中国开展第六次301调查并得出结论——中国在窃取美国技术；2018年4月，美国商务部宣布对中兴通讯实施出口限制；5月，美方谈判代表要求中国停止对“中国制造2025”相关产业进行补贴；6月，特朗普政府以保护所谓美国知识产权不被中国窃取为由缩短在美中国留学生的签证有效期，收紧中国研究人员赴美签证申请审批；11月，美国商务部工业安全署(Bureau of Industry and Security)颁布专门针对中国的14大类关键技术出口管制法规；2019年2月，特朗普政府公布未来工业发展规划，提出重点发展人工智能、先进制造业、量子信息科学和5G技术以应对来自中国的竞争；5月，特朗普签署总统令，宣布禁止美国企业与华为一切业务往来，妄图切断华为供应链。综上可知，特朗普政府对半导体、信息通信以及量子科学为代表的高新技术行业尤为重视，且特别强调在这些领域与中国进行竞争。在这种情况下，投资限制、技术封锁以及扩大贸易管制范围都成为限制中国技术进步的工具和手段(见表3)。可以预见，未来随着中国科技的进一步发展，针对中资企业在高新技术领域的投资监管只会越来越严格。

第三，2016年以来美国政府屡次呼吁加大对中国投资审查力度并修订FIRRMA已经引发连锁反应，刺激西方主要经济体同步收紧监管政策。美国前商务部副部长马里奥·曼库索(Mario Mancuso)表示由于美国开启了审查之门，这股浪潮才得以在全球范围内兴起，世界各地才会出现“CFIUS”。美国政府针对中国逐步收紧安全审查政策实际上已经在西方世界引发了多米诺骨牌效应。2017年7月德国政府对《对外经济法实施条例》进行修订，成为欧洲首个收紧FDI安全审查政策的国家。2018年12月德国再次修订实施条例，进一步强化FDI安全审查管控力度，大幅降低审核门槛。2017年10月英国颁布绿皮书宣布对FDI审查推行短期改革。2018年7月英国又发布白皮书，全面阐述英国关于搭建FDI安全审查机制的设想，旨在进一步赋予英国政府审查权。此外，法国、意大利、日本等国也纷纷跟进。这些国家和地区除了紧跟美国收紧安全审查政策外，在制定监管审查法规上也与美国逐步趋同。以德国为例，FIRRMA授权CFIUS对原先不受审查的非控股性外商投资(non-controlling investment)进行审查，德国也将涉及“敏感行业”安全审查门槛由25%下调至10%。FIRRMA在原先自愿申报的基础上要求试点计划管辖交易(pilot program covered transactions)强制申报，德国也要求外商在投资敏感行业时强制申报。FIRRMA延长了CFIUS审查时限，德国也对现行安全审查时间进行调整，将最初审查时限2个月延长至4个月。在美国的引领下，西方主要经济体纷纷针对中国收紧FDI国家安全审查政策，这对中资企业在全球范围内的投资收购都会产生不利影响。

表2 2012年至2017年间被CFIUS调查的国别排名 单位：件

资料来源：CFIUS于2020年2月6日发布的年度报告，以上数据为CFIUS公布的最新数据，见https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-Annual-Report-CY-2016-2017.pdf, 访问时间：2020年3月13日。

表3 2016年至2018年部分因CFIUS干涉导致中资企业收购遇阻案例

资料来源：根据公开资料整理而得。

四、美国收紧FDI国家安全审查应对策略

(一)短期内中资企业在美规避大型收购和敏感交易

可以说大型收购一直是中国在美投资的指向标。在中资企业赴美投资的历史顶峰期2016年和2017年，中资企业相继完成多个引人注目的大型项目。2016年中资企业在美投资的前四大项目的交易额达到创纪录的217亿美元，相当于1990年至2013年期间中国在美投资的总额。2017年也维持高位达到208.78亿美元。由此引发了美国各界的忧虑和担忧，从而间接推动特朗普政府出台更加严厉的监管措施。相比较而言，受FIRRMA的影响，2018年中资企业在美甚至没有出现一笔价值超过10亿美元的交易，2018年前四大项目的总交易额也仅为22.5亿美元，仅相当于2016年和2017年前四大项目交易额的约1/10。这说明美国各界尤其是CFIUS对来自中国的大型投资越来越敏感，大型交易获批的可能性越来越低。在这种情况下中资企业选择小规模投资更有利于避开锋芒，降低交易敏感度和交易难度。例如，2017年CFIUS批准北方华创收购从事半导体硅片清洗业务的Akrion，这是特朗普执政后CFIUS首次批准中资企业收购美国芯片公司，究其原因不难发现该笔交易总价值仅为1500万美元。

以半导体、信息技术和人工智能为代表的高端技术产业以及以娱乐、媒体和金融为代表的文娱服务产业在2016年至2017年尤其受到中资企业的追捧，多元化投资成为这两年中资企业在美投资的特点，但是2018年以来中资企业在美投资开始集中转向卫生、制药、生物技术和教育行业。这凸显当前美国外商投资监管政策对中资企业构成了极大压力，逼迫中资企业在美选择敏感度更低的行业进行收购。中国在美投资所青睐的行业与历史上任何时期相比都有较大变化，以往重点投资行业虽然仍有吸引力，但是由于审批难度大，一般中资企业会选择回避。在这种情况下，像卫生、制药和生物技术以及教育这类与美国“国家安全”关联度相对较低的行业在未来一个时期内应该获得特别关注。

(二)民营企业进一步发挥引领作用

从历史上看，国有企业以及关联部门在中国赴美投资发展过程中扮演过重要角色，但是民营企业已成为更加活跃的投资主体并推动中国在美投资大幅飙升。截至2018年中国民营企业在美投资达到1092.8亿美元，占中国在美投资存量的75.53%[注]相比较而言，1990—2018年中国国有企业在美投资额为358.9亿美元，占比仅为24.47%。。可是中国企业实体是多元化的，包括国有企业、混合所有制企业、民营企业、全民所有制企业和集体所有制企业等，在美投资的机构类型也五花八门，包括主权财富基金、非企业性质的国有实体(例如，清华控股2016年收购美国芯片制造商Marvell)、风投基金以及天使投资人等，这让美国公众有时很难区分和理解。再加上在一些大型交易中，投资方含有一部分国有股份，很容易让美国各界误以为是中国政府在主导中资企业在美投资，导致美国政界和媒体变得警惕，担忧中国在有预谋地窃取美国核心技术并威胁美国安全。尽管这种观点是绝对错误的，但是在当前形势下由民营企业发起的投资确实更易获得CFIUS的核准，交易的敏感程度也更低。2018年，民营企业对美直接投资占总投资额的90%以上就是很好的证明，所以应鼓励民营企业继续引领中国赴美投资。

(三)更多选择财务投资和绿地投资

长期以来，中资企业在美发起的收购基本上都属于战略性投资，以获取中短期财务收益为目的的财务性投资相对较少。战略投资具有资金需求大、投资回报周期长，并伴有兼并收购、资产重组以及能力增强等特征，其目的是在国内外市场中建立起明显优势并在竞争中赢得胜利。在特朗普政府明确将中国视为美国最主要的竞争对手，并且坚持认为中国是通过不正当竞争手段赢得美国的大背景下，战略性投资会增加美国各界对中国投资意图的怀疑。财务投资主要目的是实现资本增值，所以投资方不寻求长期持有标的公司股权且一般持有的股票数量也比较有限，正因为如此，投资方对标的公司施加影响的能力有限，很难控制标的公司，而且财务投资还为标的公司带来了急需的资金支持，帮助其做大做强，所以相较于战略投资或收购，财务投资有利于缓解CFIUS对技术外泄的担忧。当然这并不代表美国政府会放松对财务投资的审核，只是财务投资的敏感程度相对较低，更容易获得CFIUS的批准。此外，中资企业在美基本以股权投资为主，占投资总额的90%以上，绿地投资所占比例相对较低。当前能够给美国当地带来大量投资并增加就业岗位的绿地投资无疑更受特朗普政府欢迎。综上可知，在当前形势下财务投资和绿地投资是更稳妥更安全的在美投资方式。

(四)选择最恰当的交易方式

在特朗普政府严格控制中资企业在美获得敏感技术和关键企业控制权的情况下，选择恰当的交易方式就显得尤为重要。2019年中投公司联合高盛成功收购宝德公司就是一个很好的例证。首先，中投公司联合在美国政商界都拥有强大影响力的高盛组建中美合作基金共同收购，由高盛说服CFIUS批准对宝德公司的收购计划。其次，确保中投不是基金管理人，将基金交由美国团队运营管理以满足FIRRMA监管规则。最后，各方承诺帮助宝德公司开拓中国市场，这也是中美合作基金筹建的目的所在。尽管交易未能实现中资企业控股，但是如果能够帮助像宝德公司走进中国市场，通过技术授权或战略联盟的方式间接学习先进技术和管理经验，也不失为是一种恰当的收购策略。“交易条款设计”就显得比较直接，主要是围绕协议条款的内容进行设计和谈判，以便在最大程度上降低交易风险并争取最大的权益。例如，交易对方应该付出多大程度的努力(level of effort)来帮助应对CFIUS审查？是合理努力(reasonable endeavors),还是最大努力(best endeavors)?如果未能取得CFIUS的批准,是否一定要支付分手费？如果需要支付，额度应该是多少？是否符合国际市场惯例？如果未能取得CFIUS的核准，是否可以进行资产剥离或重组?

当前，科技和经济进步对资金投入规模以及产业集群效应的要求越来越高，单独一国企业无论是在生产研发能力上还是人员资本投入上都难以形成规模效应以应对日趋激烈的国际竞争。在这种情况下，美国更应开放本国市场、鼓励外商投资并与中国建立更加健康和公平的竞争合作关系,这才是最符合其自身利益的。历史轨迹告诉我们，无论是投资限制、技术封锁还是扩大贸易管制范围，并不能长久维持科技和经济霸权，人类文明的进步取决于开放包容、合作共赢和兼容并蓄。FDI国家安全审查制度应该遵循既要保护国家安全，又要保持对外开放的原则。只有监管法规更加清晰和透明，并真正聚焦在危害国家安全的行为，才能确保美国对中国投资者拥有长久吸引力，实现真正的共赢。