行政公益诉讼中诉前程序职责履行的认定标准

2020-06-21刘学涛潘昆仑

中共山西省委党校学报 2020年3期

刘学涛潘昆仑

〔摘要〕诉前程序职责履行的认定标准是行政公益诉讼中判断行政机关是否履行法定职责的依据与行为准则，关系到行政公益诉讼诉前程序和诉讼程序的有效衔接，有利于提升检察监督的能力和质效。实践中，由于法律制度和法规设定不够完善，认定标准的适用也存在困难，如审查依据相对模糊，职权范围和职责法律依据不明确，履职期限的界定与履职标准的选择具有不一致性等。因此，应明确行政公益诉讼中诉前程序职责履行的认定标准，综合审查标准的范围、角度和强度，建立健全诉前履职认定分类处遇模式，即以结果标准为主、行为标准次之、附条件审查标准作为补充的多元化认定标准，充分激发行政公益诉讼检察监督的内生功效。

〔关键词〕行政公益诉讼;诉前程序;职责履行;认定标准;检察监督

〔中图分类号〕D925.3 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2020）03-0073-06

行政公益诉讼包含诉前程序与提起诉讼程序，是一个“双阶层构造模式”，二者之间相对独立〔1 〕。行政公益诉讼中诉前程序是指检察机关在提起行政公益訴讼之前，对符合起诉条件的案件先行通过检察建议的方式，督促行政机关纠正违法行为或依法履行职责。其法律含义为：检察机关依职权或通过公民、法人或其他组织的控告、举报等方式，发现侵害国家和社会公共利益的案件，为充分调动行政机关履行职责的能动性，有效节约司法资源，通过发送检察建议前置催告手段，督促行政机关及时履行法定职责，维护国家和社会公共利益。目前，自行政公益诉讼试点工作开展以来，通过诉前程序有78.4%的行政机关主动纠正了行政违法及不作为行为〔2 〕。由此可见，行政公益诉讼诉前程序事实上是检察机关的外部监督与行政机关自我纠错的复合程序。诉前程序的设置，有利于节约有限的司法资源，体现了司法权对行政权的尊重。

行政公益诉讼诉前程序职责履行的认定标准，是指行政机关履行法定职责与否或履行的程度所应遵循的准则。设定行政公益诉讼诉前程序职责履行标准，不仅有利于提升行政公益诉讼诉前监督的实效，而且也是贯穿行政公益诉讼全过程，如提起行政公益诉讼、诉讼双方争辩、法院裁判等的实质性依据。它是一个重要且全新的、理论与实践相互交融的问题，也是目前规范检察机关监督质效和行政机关依法行政亟待解决的问题。《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼解释》）第21条规定，行政机关在收到检察建议后应当依法履行职责，回复期限届满后行政机关仍不依法履行职责的，检察院可提起诉讼。但是，对于“依法履行职责”的标准如何认定，并没有作出相应的规定，也就是说，《检察公益诉讼解释》只规定了行政机关有依法履行职责的义务，但就行政机关依法履行职责的标准即履行职责后何种情况下检察机关可以提起诉讼并无明确解释。另外，《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》（以下简称《办案指南》）对行政机关未依法履行职责的情形简单地进行了以下概括：一是行政机关收到检察建议后，明确表示不进行整改的;二是行政机关虽回复采纳检察建议并采取整改措施，但实际上行动迟缓、敷衍应付、没有作为的;三是行政机关仅部分纠正行政违法行为的;四是行政机关虽采取了履职措施，但履职仍不完全、不充分，无法达到监管目的的。从《办案指南》规定的内容上看，检察机关对职责履行认定的标准倾向于结果目的性标准，即以实现公益目的为衡量基础。结合相关法律法规，借鉴学者的观点，本文的研究重点主要侧重于行政公益诉讼诉前程序中对行政主体的履职行为进行认定，同时，进一步探讨诉前程序职责履行应该遵循的认定标准。

一、设定诉前程序职责履行认定标准是理论与现实的需要

行政公益诉讼诉前程序模式中，检察建议内容是否科学可行、监督事项是否得到落实是核心要素，判断该要素达标的关键是检察机关对行政机关职责履行的认定。因此，研究行政公益诉讼中诉前程序职责履行认定标准是理论与现实的双重需要。

（一）有利于职责履行标准的科学化、规范化

行政公益诉讼中诉前程序职责履行标准的确立，通常应考虑设定目的、社会现实需求和实施效果，因此在设定认定标准的时候要尽可能全面，达到各种效果的有机统一。由于实践中尚未形成统一的诉前程序职责履行标准，检察机关常以“虽履行了法定职责但未达到公共利益完全恢复的效果”提起诉讼;行政机关以“只要作出了履行监管职责的行政行为就不应认定为不履职”进行抗辩;而人民法院基本形成了“是否有监管的职责——是否全面履行了监管职责”的判断基准〔3 〕。《办案指南》中规定的认定情形是基于行政机关拥有被建议事项的监管或者管理职权，通过行政机关的行为表现来推导出其结果标准。对检察机关自身来说，这种认定标准与检察机关最大程度监督行政机关、保护公共利益的价值目标是相一致的。但在行政领域，法无授权不可为，对行政机关是否履行职责的认定前提是法律规范是否赋权于行政主体，检察监督主体需要充分调查研究，否则将导致差别较大的监督过程和监督结果。《办案指南》中还规定，“对于一些特殊情形，如恢复植被、修复土壤、治理污染等，行政机关主观上有整改意愿，但由于受季节气候条件、施工条件、工期等客观原因限制，行政机关无法在检察建议回复期内整改完毕的，应当继续跟进调查。行政机关回复将采取明确可行的措施，制订详细的计划和目标……检察机关暂不提起行政公益诉讼”。有学者认为，这个规定清晰阐述了“不依法履行职责”判断的行为标准〔4 〕。笔者认为，《办案指南》中规定的后续措施和保留提起行政公益诉讼的权利，在一定程度上映射出属于结果标准的范畴，因为最终认定的基础是行为产生的效果，而非单纯的行为本身。因为履行标准的不同，所以会有不同的检察监督结果，因此，有必要完善诉前程序职责履行认定标准，融合设定目的、现实需求和实施效果，使其达到有机统一，进而有利于提高行政公益诉讼中诉前程序职责履行认定标准的科学化和规范化水平。

（二）有利于提升检察监督能力和质效

做强行政公益诉讼是推动四大检察协调发展的重要举措。检察机关的宪法定位是国家法律监督机关，聚焦到行政公益诉讼角度，即需要发挥好对行政主体履職状态、国家和社会公共利益的存续状态的合法性监督。行政公益诉讼中诉前程序职责履行标准是优化行政检察监督能力和达到高质量监督效果的举措。确定职责履行标准的动力来自于新时代检察监督对行政公益诉讼中关键问题突破的实践要求，是检察监督机关对相关行政主体履职情况进行审查后的价值权衡的结果。具体表现在：一是提升了检察监督能力。监督能力是对检察监督工作胜任度的最直接评价。行政公益诉讼是检察监督的载体之一，检察建议履行期限届满后，检察机关应对行政机关职责履行情况和公共利益实现保护的程度有一个直接的评价，这也将关系后续程序的走向。在实践中，对于受案范围、检察建议内容、职责履行的认定、提起行政公益诉讼的基础和法院裁判的情况等，不同地区都存在着对事项不同的理解和做法，但职责履行的认定在整个过程中始终属于核心关键要素，明晰行政公益诉讼中行政主体职责履行的认定标准，有助于提高行政公益诉讼诉前的准确性、及时性和提起诉讼后的胜诉率，将极大促进检察监督能力的综合提升。二是提升监督质效。从行政公益诉讼提起诉讼和诉前比来看，行政公益诉讼检察监督侧重于案件数量。近年来，检察机关每年发出的检察建议都在呈现增长态势，说明实践中的行政公益诉讼问题亟待解决。如某招投标中心存在违规操作行为，检察机关向其发出检察建议，被监督主体在建议的期限内予以回复并称已经整改到位，检察机关收到回复后并没有对其进行实地调研核实，就决定不予提起行政公益诉讼。其主要原因是检察监督追求中标数量而忽视了中标单位的真实情况。监督主体对招投标领域比较陌生，并不清楚被监督主体应该达到何种履职标准。因此，设定履职标准有利于检察监督机关对被监督主体履职程度作出快速甄别，实现监督质量和数量的综合提升。

（三）有利于协调检察机关与行政机关的监督关系

诉前程序将符合行政公益诉讼起诉条件的案件，先行通过检察建议的方式向可能存在违法或不当行为的行政机关发出“警示”，督促其自觉采取相应措施履行或改正相关行政行为，这实际上正是兼顾效率与公平价值的合理选择。行政公益诉讼的根本目的是检察机关监督行政主体依法履职、维护国家和社会公共利益，其在对行政主体履职情况进行监督的过程中，必然涉及监督主体与被监督主体的认知差别，进而使二者产生矛盾。行政公益诉讼中诉前程序职责履行标准既是监督主体与被监督主体产生认识分歧的矛盾点，也是协调二者关系的契合点。检察权与行政权有着较为明显的权力边界，行政检察监督重在法律监督，而不是对行政机关正常行政管理业务的干预〔5 〕。职责履行与否往往是双方争论的焦点环节，是证据质证过程的核心朝向，其关系最终的监督结果。所以，职责履行标准的设定、认定是有效协调检察机关与行政机关监督关系的客观要求，也是促进其协调发展的关键要素。

二、诉前程序职责履行认定标准适用面临的难题

根据行政公益诉讼诉前程序的制度设计，诉前程序与诉讼程序衔接的关键在于检察机关在诉前程序中对行政机关是否履行法定职责的审查与判定〔6 〕。由于目前我国的《行政诉讼法》及《检察公益诉讼解释》中对于行政机关“依法履职”的认定标准并未作出具体的规定，行政公益诉讼中诉前程序职责履行认定标准的适用还面临如下问题。

（一）审查依据相对模糊

审查依据是判断行政公益诉讼中行政主体是否履行法定职责的基本参照。目前，造成对行政机关不履行法定职责认定困难的主要因素就是审查依据相对模糊。有学者认为，检察机关对行政主体不履行职责的判断主要依据有二：一是逾期未就检察建议回复并采取相应措施、存在不作为的情况;二是对检察建议所作答复和具体采取措施等方面存在差异〔7 〕。这种依据将判断行政机关的履行范围、程度和标准基本限定于检察建议的内容中，有利于快速甄别行政主体的履职情况，作出清晰认定，进而判断是否转入诉讼程序。但这种审查依据也存在保护不能的问题，检察建议的内容是检察机关根据自身掌握的证据提出的整改要求，在证据掌握方面，检察建议可能掌握的不全面或对事项的评估不完整。同时，检察监督的专业性也达不到应有的标准，因此，有可能使国家和社会公共利益处于持续侵害中。也有学者对行政机关不履行法定职责提出如下标准：第一，行政相对人违法行为是否停止;第二，行政机关是否穷尽法律手段;第三，行政机关拒绝履行法定职责是否有法定理由〔8 〕。该学者认为这三重标准呈现互相交叉的关系，违反其中一项以上的就可能构成不履行法定职责的行为。由此可知，审查依据的相对模糊、审查标准的不一致性，使检察监督在每一个程序阶段，对行政主体的职责履行认定情况都会有不同的结果，进而将对行政公益讼诉带来许多困难。

（二）职权范围和职责法律依据不明确

推进国家治理能力现代化，要求建设法治政府、诚信政府、透明政府和责任政府〔9 〕。全面依法履行职责是建设法治政府的基础内容，设定明确的事权是行政机关依法履职的前提。目前，从法律法规到政策、规范性文件等，都不同程度地存在着对行政机关交叉、重复地设定相关事权的现象，这对行政机关是否完全履行职责的认定带来了许多困难。行政主体需要依据法律规定管理具体行政事务，包括职权、名义和归责三重要素。职权要素是指拥有独立的行政职权，其可以来自宪法性法律的授权，也可以来自普通法律、法规或规章的授权，职权法定是行政机关履行职责的基本原则。行政机关“依法履职”中的职责必须是法律法规设定的义务，同时行使的过程也必须依据法律法规的规定程序，这是行政机关“依法履职”的第一要义。在职权法定视角下，行政机关未履行或未完全履行法律规定的义务，属于不作为意义上的违法。另外，实践中个别相关部门还存在利用红头文件对相关职权进行调配的情形，造成了部门职权范围和职责法律依据出现混乱的状况，这给检察机关进行法律监督、明确监督对象、监督程度等带来了严峻的挑战。

（三）履职期限的界定与履职标准的选择不一致

《检察公益诉讼解释》第21条规定，“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院”。回复期限是行政机关履行职责并书面回复检察机关的期限，超过回复期限后行政机关仍不履行职责的，人民检察院便可提起诉讼。收到检察建议之日起两个月内是行政机关依法履行职责、维护国家和社会公共利益的期限，期限届满后检察机关将对行政机关的履职情况和公共利益的保护结果进行评价，决定行政公益诉讼程序的终止或者继续。由此可以看出，两个月期限内行政机关积极作为的重要性。但是，两个月履职期限设定的是否合理值得商榷。早在试点工作开展前期，对检察建议履职期限设定的是一个月，鉴于实践中遇到的特殊复杂情况，在行政公益诉讼全面实施后，履职期限修改为两个月。履职期限的限定与履职标准的选择密切联系，不同的履职方式决定了调查与审查内容的确定性程度的不同，进而影响履职期限长短。当履职期限限定在两个月范围内的时候，履职标准选择的不同，产生的程序和后果完全不同。依据行为标准进行判断，在行政机关积极作为的情况下，基本上都可以在两个月的期限内履行职责，不需要流转到诉讼程序中。依据结果标准或者双重实质性审查标准时，其产生的后果具有不确定性，也许在期限内顺利实现公共利益的保护，程序结束;也可能行政行为还未转化或未完全转化为实质结果，期限届满被认定未履行法定职责，因而进入诉讼程序，这种情况在生态修复和环境指数达标领域表现明显。

三、诉前程序职责履行认定标准的确立和完善

诉前程序是发挥行政公益诉讼功效的“黄金环节”，而职责履行认定是诉前程序和诉讼程序转换的基础。目前，在对于行政机关是否依法履职的认定标准上，由于规则设计本身具有不完善之处，学界对此有不同的解释，司法实践中行政机关与司法机关对于依法履职的认定标准也有不同的看法。笔者认为，应明确行为标准、结果标准、附条件标准等，进一步完善诉前程序职责履行认定标准，这点对于解决当前行政公益诉讼中的相关问题将发挥重要的作用。

（一）行为标准

所谓行为标准，是指检察机关在认定行政机关是否依法履职时，仅仅考虑行政机关的履职行为是否合适，而不考虑行为带来的结果，即行为是否使公共利益受到的侵害被消除。由此可知，行为标准要求的是穷尽行为的过程，而不是落脚于最终的结果。总体上看，這与职权法定的原则要求是相符合的，也是目前多数理论学者支持、论证合理性的主要原因之一。但行政公益诉讼的最终目的是维护公共利益，如果行为不能最终落脚于保护公共利益上，则与整个行政公益诉讼的基本理念相违背。

行政公益诉讼中，行为标准是对行政机关提出的最低义务标准，要求其履行自身应尽的义务，并没有再设定其他的额外标准。因此，对于特殊事项，鉴于行政主体享有管理权限的情形，在穷尽行政救济措施的情况下，检察机关采取行为标准对行政主体履职情况进行审查。法律不强人所难，在适用完其本身享有的所有救济措施后，不论公共利益维护的结果如何，检察机关均应认定行政主体依法履行了职责，不应再进入诉讼程序，追究之前的违法行为。同时，适用行为标准应该遵循以下要求：首先，坚持实事求是，尊重客观规律。检察机关对处于受侵害状态的公共利益进行保护的时候，应该尊重客观规律，对客观事实进行充分的调研、审查分析。因为行政主体采取的保护手段是否符合实际情况，是否尊重客观规律，是否可行，直接关系着检察机关对保护结果的认定。其次，树立法治观念，坚持职权法定。职权法定是行政法基本原则之一，行政公益诉讼属于行政法领域范畴，赋权行为为行政主体的全面作为提供法律基础，否则就是超越职权的行为，保护公益价值不能建立在违背法治精神的基础上。同时，判断负有管理职责的行政机关是否依法履职，关键要厘清行政机关的法定职责和其是否依法履职到位，即以法律规定的行政机关法定职责为依据，对照行政机关的执法权力清单和责任清单，以是否全面运用或者穷尽法律法规和规范性文件规定的行政管理手段制止违法行为为主要判断要件。再次，遵循比例原则，坚持最优选择。比例原则主要表现为手段与结果之间具有正当性，依据行为标准对履职情况进行审查，主要看行政主体对行政手段的选择适用上与保护公共利益的契合度。手段一定要有助于目的的实现，以最终形成有效的利益保护。

（二）结果标准

所谓结果标准，是指检察机关在认定行政机关是否依法履职时，不仅要考察行政机关履职行为充分与否，而且还要认定其作出行为之后的实际效果，即国家利益与社会公共利益是否得到保护，结果标准实际上是一种双重认定标准。结果标准包含行为过程和实质结果两个内涵要素，即穷尽行政手段且符合正当法律程序，取得实质性保护结果，从根本上达到国家和社会公共利益的保护。可以明显地看出，结果标准相比行为标准对于行政机关提出了更加严格的要求，因为其不仅要认定行为，还要认定行为所产生的结果。

诉前履职的结果标准审查，主要强调审查判断的确定性和达标性。结果标准是行为标准在一定结果上的递进，因此，对于一般事项，非涉及特殊介入因素的应采取结果标准审查，因为结果标准提出的要求更高，更有利于国家和公共利益的高质量维护，以及更好地监督行政主体的履职行为。适用结果标准应该遵循以下要求：首先，程序正当。结果标准审查不等同于唯结果论，行政机关在行使法定权力、履行法定职责的时候，应尊重正当程序，在合法性、正当性的框架内积极履行职责，保护国家和社会公共利益。如对不具有房屋拆迁补偿资格而取得房屋权属的，属于侵占国有资产的行为，此时国家利益处于侵害状态，主管行政机关在维护国家利益的时候应该遵守一切强制措施所要求的程序（告知、催告、不得停水停电等），程序的价值和实体的结果同等重要，不能为结果而破坏程序价值。其次，非统一性。结果标准不具有统一性，而具有相对性，即在具体领域达到什么程度的保护结果，要具体问题具体分析。再次，结果明确。即处于侵害状态的国家和社会公共利益得到切实明确的保护。以行政公益诉讼受案范围为例，在国有财产保护领域，明确结果是国有财产损失或流失的必须得到充分赔偿或者追回;在生态环境和资源保护领域，明确结果是生态环境、生态功能恢复到破坏前状态水平，达到明确的测试值或评估值等。

（三）附条件标准

所谓附条件标准，是指在检察建议送达后，行政机关具有履行法定职责、实现公共利益的期待可能性，但由于受客观因素影响两个月期限内不能达到既定目标，对此设定附加条件（附期限、附结果），满足条件的可判断行政机关履行了诉前法定职责，否则视为完成了诉前程序，检察机关可以将案件转为诉讼程序，提起行政公益诉讼。附条件标准具有补充性和条件性，只有在行为标准和结果标准适用不能的情况下才选择适用，同时，附加时间期限和实质结果两项条件。

附条件标准是从最大限度地实现受侵害国家和社会公共利益得到保护的角度出发，节约司法资源，是在特殊情况下对行为标准和结果标准的补充。具体是对于介入特殊客观因素的、行政机关在短期内无法实现公共利益保护的，如恢复植被、修复土壤、治理污染等，行政机关主观上有整改意愿，但由于受季节气候条件、施工条件、工期等客观原因限制而无法快速达到要求的，以附条件审查标准为主，即根据具体事项，设定合理的完成期限，达成一定的标准结果，在设定的合理期限内完成公共利益保护，即可认定行政主体履行了职责。附条件标准的适用主要包括两部分，即期限和结果。其一，附期限。检察机关与行政机关在尊重客观规律的前提下相互协商，设定合理明确的履职期限，这在生态植被恢复、农田绿地复貌等事项中适用较多。其二，附结果。在前期，检察机关给行政机关创造一切履职的便利，具有实现公共利益保护的最大可能性，因此，结果的实现是履职情况的裁量基准之一。附期限和附结果共同构成附条件标准的判断基准，即行政机关在和检察机关协商设定的期限内实现既定的保护结果，否则，检察机关就可以认定行政机关未履行法定职责，并且完成了诉前程序的催告，继而检察机关完全可以提起行政公益诉讼。

（四）多重标准适用的逻辑选择

任何法律制度都有其设立的初衷与目的，行政公益诉讼制度也不例外，因此，对行政公益诉讼中诉前程序职责履行认定标准的反思，应着眼于行政公益诉讼的设计初衷与目的。由于行为标准、结果标准和附条件标准三者之间有区分也有联系，有排斥也有包含，很难限定为某种特定的关系。综合理论与司法实践中的各种判例，笔者认为，诉前程序职责履行的认定标准除了考察行政机关是否作出合法行为，还要考察行为的结果。以行为标准为主的认定不能够使得行政公益诉讼的核心目的——保护国家和社会公共利益得到最佳实现;而当公共利益持续受到侵害时，如果还是坚持行为标准，行政机关就可能产生懈怠，公共利益就不能得到有效保护。因此，从实现保护公共利益的角度出发，对标准的选择适用是一种动态的选择过程，宜适用综合标准。从逻辑适用关系上可以简单地概括为以结果标准为主，行为标准为辅，附条件标准为兜底应用，三者之间应根据具体案情及保护的法益，具体情况具体选择适用。由此可知，对行政公益诉讼中诉前程序职责履行最佳标准的确立应是多元化动态选择适用标准。

总之，我国行政公益诉讼诉前程序的制度设计有其独立的价值和作用，经过诉前程序后，案件是否进入诉讼程序的判断标准取决于行政机关在诉前程序中是否积极履行了法定职责。判断行政机关是否已经履行了职责，如果仅从行为路径分析，则存在公共利益保护局限的情形;如果仅从结果角度分析，则忽略了我国公共事务管理中条块分割的动态行政实践。笔者建议，在具体的司法裁判中，应从法治政府建设、依法行政的角度出发，首先，静态考察被诉行政主体所拥有的法定职权和职责;其次，结合具体案情，动态分析被诉行政主体实际履行职责过程;再次，从结果考量行政主体履行法定职责的实际效果〔10 〕。这种“动静结合”“质、量综合权衡”与建立分类处遇判断模式的建构理念是一致的。因此，应科学合理地设定行政公益诉讼中诉前程序职责履行认定标准，认真落实好检察建议，树立检察监督的权威，充分激发行政公益诉讼检察监督的内生功效。

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责任编辑李雯