电子证据第三方存证在司法实践中的困境与对策

陈璐

【摘 要】司法实践中因对第三方存证平台的中立性存疑，以及对电子证据来源及相关存证技术了解不足，导致电子证据第三方存证尚未取得普遍认可。对此，应当构建电子证据第三方存证的司法审判规则，重视真实性审查，以统一的评判标准客观认定其证据能力和证明力。

【关键词】电子证据;第三方存证;审判规则;真实性审查

【中图分类号】TP309;D925.13【文献标识码】A【文章编号】1674-0688（2020）05-0185-02

电子信息技术飞速发展，高成本、低效率的传统证据保全方式难以满足电子证据保全的即时性需求，因此催生了大量第三方存证平台。第三方存证平台通过开发一些特定场景下的取证应用，便于当事人以低廉的价格实时地对电子证据进行固化和保全，并且其技术中立性还能够避免采用传统公证等方式由人为操作带来的弊端，在司法实践中得以广泛使用。

1 电子证据第三方存证未取得司法普遍认可

2018年9月出台的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条第二款中阐明，互联网法院对证据收集、固定和防篡改的技术手段和通过电子取证存证平台认证的电子数据证据应予认可。当前，相关存证技术的社会认知度还未达到相对较高的水平，不同法院、不同法官对于不同平台、不同场景、不同存证模式下的电子证据第三方存证效力的认可程度不同，存在直接采信、直接不予采信及需结合其他证据综合考量3种态度。

显然，电子证据第三方存证未取得司法普遍认可。就市场上一些主流第三方存证平台的司法认定而言，有以下4种情况：？譹？訛虽有认定上的反复或不同，但基本认可其证据效力;？譺？訛背书机构无标准、无实质性对抗;？譻？訛部分平台存在负面的法院判决，不认可其证据效力;？譼？訛部分平台目前无司法判决。

通过梳理相关民事判决书中的法院意见部分，可归纳出法院不认可电子证据第三方存证效力的7种常见情况：？譹？訛当事人自行取证，无监督;？譺？訛第三方存整平台资质或鉴定发起资质存在问题;？譻？訛操作前未进行电脑或终端的清洁;？譼？訛操作过程中未进行网络的清洁和检查展示;？譽？訛证据保全技术可信度缺乏权威、有效的验证;？譾？訛国家标准时间源问题;？譿？訛实名认证未到位。

2 电子证据第三方存证现存问题及原因分析

电子证据第三方存证往往采用技术存证、公证出证、鉴定出证等不同的技术实现方式，同有法律明文规定具有较强证明力的公证相比，法官容易对其证明力存疑，存在下述两个问题。

第一，第三方存证平台的资质易引发其非中立立场的质疑，经其固定保全的电子证据不具有客观性，不能予以釆信。我国法律法规未对第三方存证机构设定资质要求，未设定相关的准入和行业监管制度，而第三方存证平台为当事人有偿提供电子证据存证服务，所以有理由质疑其作为有盈利目的的公司或机构，会为了收取当事人的电子证据存证服务费用而丧失中立立场。

第二，因对电子证据来源及相关电子存证技术了解不足，导致对第三方存证平台的认可度较低。电子证据本身专业性强，而相关电子存证技术具有更强的专业性和技术性，尤其是缺少直观性。囿于人们普遍会对超出自身认知范围的事物持保守态度，倘若没有详尽说明电子证据的真实来源和存证过程等，就会影响对电子证据证明力的判断。

究其根源，主要在于电子存证没有体系化的司法认定规则予以明确和指导，或者说仅仅只是形成原则性标准而不具有操作性。因此，亟待一个统一的存证标准或司法判例中的详细阐明，能够从平台资质、中立性、取证技术、存储过程、是否可验证等多个方面予以审判指导。

3 构建电子证据第三方存证的司法审判规则

3.1 遵循一般电子证据的审判规则

电子证据第三方存证是运用技术手段对原有电子证据做进一步的加密、防篡改处理，并未改变电子证据本身的性质。因此，电子证据第三方存证的司法审判规则应当建立在遵循一般电子证据的审判规则的基础之上，着重从以下3点审查证据的真实性，综合判断电子证据的证据能力和证明力。

第一，审查电子证据文件的属性。电子证据的基本信息可通过查看文件属性获悉，以图片格式的电子文件为例，属性信息包括分辨率、像素、创建日期、修改日期、文件大小等，多数摄影作品还可看到拍摄日期、拍摄者信息及其拍摄时所用设备的型号等。当然，电子文件的属性信息可由生成设备系统人为设定，并非一定可靠，故法官在审查文件属性信息时应仔细辨别，确保电子证据真实。

第二，审查电子证据内容的完整性。对电子证据完整性的认定主要就是看该证据所载明的内容自生成起，是否遭受了非必要的添加或删减，在保存、传输和提取的过程中始终保持初始的完整状态。此外，还应审查电子证据的载体，即计算机系统的完整性，确保计算机系统运行正常，能够完整记录电子证据欲载明的信息内容，从计算机系统完整可推定电子证据内容完整。

第三，审查电子证据生成、储存过程和传输、提取方法的可靠性。电子证据第三方存证就是采用了一定的存证技术固定、保全电子证据，法官在判断电子证据真实性的时候不可避免地需要对此存证方法和技术手段予以审查。以可信時间戳固定电子证据为例，法官需要对时间戳证书所附光盘的储存方法是否能够确保光盘中储存的电子证据信息内容保持完整、未发生损改进行审查。

3.2 认可第三方存证平台的中立第三方身份

第三方电子存证平台为当事人提供多样化选择，另辟蹊径地避开了高成本、低效率的证据公证方式，解决其便捷、即时保全电子证据的迫切需求，符合市场经济规律。电子证据存证技术一定是中立的，就第三方电子存证行业的准入而言，因其不具社会公共属性，故不能以其有偿提供服务、采取商业化运作模式为由，否定其第三方存证平台的中立第三方身份，而应当予以认可。法院对采用不同存证技术保全的电子证据也应持客观中立态度，从证据法角度予以审查，只要能够证明某一案件事实真实存在，即认可其证据效力。

3.3 更加注重电子证据第三方存证的真实性审判

民事诉讼中对证据的要求普遍无需太过于严格，坚持优势证据原则足矣。但由于电子证据易复制易、损改，“对于法官或陪审团而言，必须认真审查电子数据的真实性和可靠性，这是证据采信的先决条件”[1]。电子证据第三方存证经相关存证技术“加持”，应更加注重其真实性审判，体现在以下3个方面。

第一，审查第三方电子存证平台保全的电子证据的来源。第三方存证平台是以中立第三方的身份，对本来就已经客观存在的电子数据证据予以固定和保全。以互联网著作权侵权为例，第三方存证平台对电子证据进行存证的时间一般是在侵权行为已经发生、侵权结果已经客观存在之后，那么在此之前该侵权电子证据的来源问题，如从何处取得、在何时产生，甚至固定侵权电子证据时其所在的网站真实与否等，第三方存证平台基本都不会做到详尽地审查，而是放置在后置阶段法院审查当事人提交的相关证据时进行。因此，在审查第三方存证平台保全的电子证据时，应当首先梳理清楚电子证据的真实来源，然后结合不同电子存证平台的不同操作模式对其固定、保全的过程逐一进行甄别。

第二，审查电子存证技术的可靠性。电子证据的表现形式受信息科技发展程度和技术运用水平的影响，不同的第三方存证平台采用分别适用其各自存证模式的不同的电子存证技术，法院对其采信与否，主要也取决于通过电子存证技术保全的电子证据真实与否。诚然，“电子证据只是证据形式问题，没有动摇证据制度体系的根本”[2]。故在审判环节应将审查重点放在第三方存证技术上，即审查电子证据第三方存证所使用的技术手段是否稳定可靠，是否能够确保电子证据在整个存证过程中均保持完整且未被损改。

第三，善用技术事实查明机制。电子证据第三方存证对法官知识储备量和专业技能的要求极高，在审判中面临计算机、密码学等相关领域的诸多专业技术知识[3]。2019年11月7日，最高人民法院知识产权法庭宣布我国已初步建成了以技术调查官制度为基石，以技术咨询制度、专家陪审员制度、专家辅助人制度、技术鉴定制度为重要组成部分的多元化技术事实查明机制[4]。由此，应当充分利用好技术事实查明机制，帮助法官理解超出其自身知识结构的技术难题，推动电子证据第三方存證的真实性审判。

参 考 文 献

[1]Zachary G Newman，Anthony Ellis.The Reliability，Admissibility and Power of Electronic Evidence[J].Proof，2010（19）.

[2]徐卓斌.民事诉讼中电子证据的运用[N].人民法院报，2018-10-10（7）.

[3]Leah Voigt Romano.Electronic Evidence and the Federal Rules[J].Loyola of Los Angeles Law Re-view，2005（38）.

[4]乔文心.让“技术事实认定”中立、客观、科学——近五年中国法院多元化技术事实查明机制建设发展综述[N].人民法院报，2019-11-08（1）.