日本民法评注的方法论演变与结构内容

程 坦

我国民法典编纂工作已接近尾声，民法典草案于2019年12月公布，并计划提请2020年召开的十三届人大会议审议。从域外法经验来看，一部民法典颁布施行，其后最重要的工作就是对其进行注解。事实上，我国学界在较早之前就对法律评注表现出极大关心，如翻译与民法规则有关的国际法律文本的评注(1)《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版；克里斯蒂安·冯·巴夫、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则(全译本)》(共10卷5册)，高圣平等译，法律出版社2014年版。，研讨中国法律评注现状与未来(2)韩世远：《法律评注在中国》，载《中国法律评论》2017年第5期；张双根、朱芒、朱庆育等：《对话：中国法律评注的现状与未来》，载《中国应用法学》2017年第2期；黄卉、朱芒、庄加园等：《五人对话：法律评注中的案例编写》，载《法律适用(司法案例)》2017年第8期；姚明斌：《法律评注撰写中的案例运用》，载《法律适用(司法案例)》2017年第8期。，介绍域外法中法律评论状况及经验(3)王剑一：《德国法律评注的历史演变与现实功能》，载《中国应用法学》2017年第1期；贺剑：《法教义学的巅峰：德国法律评注文化及其中国前景考察》，载《中外法学》2017年第2期。，等等。另外，近年来民法学者也已尝试进行法律评注，著作方面有朱岩、高圣平教授编写的《中国物权法评注》(4)朱岩、高圣平：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版。、夏吟兰教授等编写的《家事法评注丛书》系列(5)夏吟兰主编：《中华人民共和国婚姻法评注：总则》，厦门大学出版社2016年版；李明舜、林建军主编：《中华人民共和国婚姻法评注：救助措施与法律责任》，厦门大学出版社2016年版；雷明光主编：《中华人民共和国收养法评注》，厦门大学出版社2016年版；薛宁兰主编：《中华人民共和国婚姻法评注：家庭关系》，厦门大学出版社2018年版。、《民法总则》颁布后出版的有关民法总则的评注书(6)陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版；李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版。及最近出版的有关合同法的评注书(7)朱庆育主编：《合同法评注选》，北京大学出版社2019年版。，等等；在论文方面则主要有《法学家》杂志组织学者撰写的合同法条文评注系列(8)至2019年第6期为止，《法学家》刊载的民法评注论文如下：物权法第245条(吴香香)；合同法第14条(杨代雄)、第40条后段(贺栩栩)、第42条(孙维飞)、第45条(翟远见)、第48条(纪海龙)、第49条(杨芳)、第52条第5项(朱庆育)、第54条第1款第2项(贺剑)、第66条(王洪亮)、第79条(庄加园)、第80条(徐涤宇)、第84条(肖俊)、第94条(赵文杰)、第111条(金晶)、第114条(姚明斌)、第122条(叶名怡)、第142条(吴香香)、第167条(郝丽燕)、第402条(胡东海)。。同时，由各大高校组织的与法律评注有关的研讨会也在陆续召开。(9)如2017年中国社会科学院研究所举办的法律评注研讨会，2019年由南京大学法学院联合天同律师事务所举办的法典评注讲座与研讨会等。

尽管我国学界对法律评注展现出热情与决心，但法律评注绝非朝夕之间可以完成之工作，其编写不仅需要集学界与实务界之合力，还需本国学说理论与判例的前期积累。且作为法继受国，法律评注还面临着最重要的问题——如何使民法本土化。从这点看，拥有多套注释书系列，且同属法继受国的日本经验或许会给我国一些启示。日本的法律评注在现代一般为大型出版社组织学者编写而形成，注释书的题目多包含“注释”“コメンタール”(10)“コンメンタール”即为注释之意。“释义”“注解”和“逐条”等词。本文通过对日本民法评注的方法论演变和结构内容进行简单整理，介绍日本民法评注的整体概况并总结其经验，以期能为未来我国的民法评注提供一些参考。

一、日本民法评注的方法论演变

(一)旧民法评注概况

日本旧民法也称“博瓦索纳多民法”，是在法国学者博瓦索纳多的主导下编纂而成，主要以法国民法典作为立法参考对象，同时借鉴了比利时民法和意大利民法的若干内容，由人事编、财产编、财产取得编、债权担保编和证据编等五部分组成。旧民法于1890年公布，本计划于1893年1月1日起施行。然而，日本学界及社会对脱离了日本传统的旧民法的怀疑声浪不断涌现，即所谓“民法出而忠孝亡”，引发了关于是否要延期施行旧民法的“法典论争”。后帝国议会于1892年5～6月间通过了《民法及商法施行延期法律案》，该法律案在同年11月24日经天皇批准公布。自此，旧民法的施行被推迟，并最终在法典调查会主导下进入修正阶段，直至1898年现行民法(明治民法)颁布生效。

虽然旧民法最终未能施行，但其作为明治民法的骨架，具有极高的史料和学术价值。事实上，早在旧民法公布不久后，就有日本学者以母法法国法为主要参考对象，开始了旧民法条文的注释工作。此时期的主要著作有：

(1)1890年开始由博文馆出版的《日本法典全书》系列，其中包括坪谷善四郎编写的《日本民法注释(第1卷～第5卷)》(1891年)。

(2)新法注释会(明治法律学校讲法会内)出版的《民法正义》系列，包括熊野敏三与岸本辰雄合著的《人事编》(1891年)、今村和郎与龟山贞义合著的《财产编》(1891年)、宫城浩藏编写的《债权担保编》(1891年)和熊野敏三编写的《财产取得编》(189-？)。

但以上作品年代久远，所使用的语言和内容解说都与现代注释差别较大，最后随着旧民法施行的搁置而束之高阁。直至1980年代后期，一系列有关日本近代立法沿革的资料陆续出版，内容涵盖旧民法的立法过程及各种集合资料、现行民法的原案、审议录、参照的外国法和修正案理由书等，才极大地提高了旧民法资料运用的便利性。其中包括商事法务研究会于1983年～1989年间出版的《日本近代立法资料丛书》(民法相关部分到第16卷)、广中俊雄编著有斐阁于1987年出版的《民法修正案(前三编)理由书》、雄松堂于1998年～2005年间出版的《博瓦索纳多民法典资料集成》、广中俊雄编著信山社于2005年出版的《日本民法典资料集成》和前田達明监修成文堂于2010年出版的《史料债权总则》。这些资料在此后的民法研究和民法评注中扮演了极为重要的角色，是必不可少的参考书目。

(二)现行民法评注状况(11)本文在本部分主要参考了星野英一教授的两篇论文，并以星野教授划分的日本民法学史的四个时代为基准，在对应的各时代下介绍日本现行民法的评注活动。星野英一「日本の民法解釈学」早稲田法学58巻3号(1983年)305頁-332頁参照；星野英一「日本における民法学の発展と法学研究者の養成」，发表于 2008 年在早稻田大学举办的“全球化时代法理论创造:法学研究者像的探求和研究者养成”国际研讨会，网络版载文部科学省网站https://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/gijyutu/gijyutu4/015/siryo/08112613/002.htm, last visited at December 21, 2019。本文章后被收录于曾根威彦はか编『法実務、法理論、基礎法学の再定位:法学研究者養成へ』(日本评论社，2009 年)。

1.起草者解说与注释的时代(1898年～1910年)

如前所述，在旧民法施行延期后，日本政府设置法典调查会，以伊藤博文为总裁，穗积陈重、富井政章和梅谦次郎为委员，在旧民法基础上，以对其进行修正的形式起草了明治民法典。(12)关于日本民法典制定经过，中文资料可参见谢怀栻：《外国民商法精要(第三版)》，法律出版社2012年版，第140页以下。丁相顺：《日本近代“法典论争”的历史分析》，载《法学家》2002年第3期。与旧民法以法国法为参考对象不同，穗积、富井和梅谦三位起草者对德国民法评价较高，遂以1888年德国民法第一草案为模本起草了明治民法典。明治民法典于1898年施行，弃用了法国民法典编纂体例，转而采用了德国潘德克顿体例的五编制，除了亲属与继承编在二战后有过较大修改，债权法部分在此后约120年间没有任何改动。

自明治民法典各编于1895年开始陆续起草完成后，以起草者为主的学者群体就积极展开了评注活动，这一时期的著作主要有：

(1)梅谦次郎编写，和佛法律学校于1896年～1901年间出版的《民法要义》，包括《总则编》《物权编》《债权编》《亲属编》和《继承编》共五卷。此后，梅谦次郎又编写了《民法原理》系列，包括《债权总则》和《总则编》，分别由和佛法律学校于1902年、1903年～1904年间出版。

(2)富井政章编写，有斐阁出版的《民法原论》，包括第1卷《总论》(1903年～1904年)，第2卷《物权》(1906年)和第3卷《债权总论》(1929年)。

(3)松波仁一郎、仁保竜松与仁井田益太郎三人合著，日本法律学校1896年出版的《帝国民法正解(第1卷～第6卷)》。此三人当时刚从东京大学毕业不久，为法典调查会民法起草委员的辅助者。

(4)冈松参太郎编写，有斐阁于1896年～1897年出版的《注释民法理由》，包括上卷《总则编》、中卷《物权编》和下卷《债权编》。

(5)久富勘次郎编写，求光阁18-？年出版的《改正日本民法注释：总则·亲属编·债权编·物权编·继承编》。

(6)藤田万平编写，明升堂1901年出版的《改正民法注释：总则编·物权编·债权编·亲属编·继承编施行法》。

(7)梶康郎编写，松阳堂于1902年～1903年间出版的《民法正义：言文一致》，包括《总则编》《物权编》《债权编》《亲属编》和《继承编》。

这一时期民法典评注具有帮助了解起草者观点的特征。此外，除了起草者的观点，还解释了民法制度及规定以何为宗旨，以何外国法为参考对象，或考虑了何种日本习惯做成。概括来讲，本时期的注释书与此后第2期、第3期相比，具有鲜明的继受法解说的特色，明确了起草者的观点，民法的谱系和日本民法在比较法中的位置。如梅谦次郎在《民法要义》中逐一记载了民法典中各个条款的谱系，富井政章在《民法原论》中详细说明了民法典编纂之时所参考的外国法。此外，两学者在著作中也记录了明治民法典起草之时所思考与讨论的问题争点。两著作的意义不仅在于使大众了解民法典起草者的观点，在内容上也具有极高的学术价值，其特色之一为不止流于抽象论，而是具有非常强烈的现实性与实践性。事实上，与德国民法典所具有的突出的抽象概念的法倾向不同，明治民法典尽管是外国民法典的输入品，但起草者认为明治民法典应同法国民法典和瑞士民法典一样是基于实践而制成的法律。在这一时期，明治民法典的起草者也做了一定量的判例研究工作。如梅谦次郎在《最近判例批评》及《最近判例批评续编》两书中根据民法典相关条款的起草宗旨对法院的判决进行了或赞成或否定的评价。

值得注意的是，与梅谦次郎和富井政章的注释风格不同，冈松参太郎著作的《注释民法理由》则大量参考了德国民法学说。可见此时德国民法学说已开始对日本民法评注产生影响。

2.学说继受的时代(1910年～1921年)

在日本近代化之前，几乎不存在“法学”这门学问。因此，明治维新以来的日本民法学，带有学习吸收先进国家法学的鲜明特色，这表现为对外国学说的依存。明治民法典施行十余年后，源自于德国法的概念法学盛行，根据德国民法的概念体系来解释日本民法的制度规定成为日本民法评注的主流。1910年～1921年间即为德国民法学对日本民法典评注影响的全盛时期。对于这种现象产生的原因，星野英一归结为以下两点：第一，因明治民法典的起草者对德国民法推崇备至，此后的学者受此鼓励大多选择留学德国，因此受德国民法影响较大；第二，当时德国民法经常被描述为“新法”，日本人有喜欢新事物的倾向。(13)星野英一「日本における民法学の発展と法学研究者の養成」，https://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/gijyutu/gijyutu4/015/siryo/08112613/002.htm，last visited at December 21, 2019。

学说继受时代的代表学者有川名兼四郎、石坂音四郎和鸠山秀夫。民法评注著作主要有：

(1)严松堂书店出版的《注释民法全书》系列，包括：松本烝治著第1卷《人、法人及物》(1910年～1912年)、鸠山秀夫著第2卷《法律行为及至时效》(1910年～1911年)、三潴信三著第4卷《所有权乃至地役权》(1911年)和神户寅次郎著第8卷《契约总则》(1915年)。

(2)清水书店出版的《法典注释全书》系列，民法部分有西村勘之助编写的第5编和第6编《民法通义》(1910年)。

(3)金刺芳流堂出版的《民法释义》系列(共四卷)，包括中岛玉吉与川名兼四郎合著的《总则篇》(1911年)，中岛玉吉独著的《物权篇》(1914年～1917年)、《债权总论》(1921年)和《亲属篇》(1937年)。

与起草者评注时代相比，学说继受时代的学者在评注民法时不再关心明治维新以来的民法典历史沿革、起草者的立法观点及明治时代以前的习惯法，而是采取客观解释的方法，将德国民法典或民法学上的概念体系无批判地直接引入日本民法典的解释中，虽也多少意识到要做案例考察，但多为介绍德国立法过程中讨论的案例。可以说，这一时代的民法评注作业具有极为鲜明的德国法继受的色彩。

采取德国式解释论，其结果虽然一方面填补了一些制度空白，如学者将德国民法中的某些制度通过解释论或判例导入日本法中，而日本民法没有相关规定恰因母法法国民法没有规定。但另一方面，用德国民法学的概念来解释日本民法典中源于法国法或英美法上的制度也造成了一些混乱。举例来说，日本学者根据德国法学说，将债务不履行分为履行不能、履行迟延和不完全履行三种形态，这种分类并不是日本民法第415条“基于债务不履行的损害赔偿”、第541条“基于履行迟延的解除权”及第543条“基于履行不能的解除权”的本来内容。另外，日本民法第416条“损害赔偿的范围”本来源于英美法，并能追溯于法国法，但学者用德国法中的“相当因果关系”概念来解释此条，与此条的立法意旨并不相符。

总体来说，德国民法学影响的全盛时代虽然只有短短十余年，但对此后的民法评注产生了深远影响。事实上，日本现今的民法教科书及注释书中仍保留着大量在此时期形成的德国式解释论观点。

3.方向转换的时代(1921年～1953年)

这一时期为对德国式解释论批判反省和方法论转换的时代，以1921年末弘严太郎对当时民法学界继受于德国法的概念法学倾向进行激烈批判为标志，直至我妻荣完成一系列将继受的德国法学说与本土判例相融合的民法著作为止。末弘严太郎深受奥地利法学家欧根·埃里希(Eugen Ehrlich，1862—1922)思想影响，认为根据外国法典或书作把握概念性质并整合体系并不妥当，特别是不应将德国法典或学说作为模版，而应有必要做判例研究及社会调查从而探求日本社会中实际存在的“活着的法”。(14)欧根·埃里希的论文《成文法与活着的法》《法律社会学》等在1920年代就被翻译成日文在日本发表，对日本学者产生了很大影响。参见陈根发：《论日本法社会学的科学因素》，载《同济大学学报(社会科学版)》2003年第5期。末弘严太郎在其《物权法》的自序部分曾作如下论述：日本的法律书须有日本自己的特色，法学包括“应然之法”与“实然之法”，实然之法只能从判例及新闻杂志记事这种身边材料中求索，研究实然之法并从中获得新数据，在此基础上审查原来既有的概念，这是应然之法的研究之道。(15)末弘厳太郎『物権法(上)』(有斐閣，1931年)2頁以下参照。

此阶段民法学解释论成果主要为各种教科书、讲义和专题论文。相比之下，民法评注著作较少，主要作品有：

(1)1920年代由梶康郎著作，松阳堂出版的《民法释义》系列，包括《总则编和物权编》(1925年)、《债权编》(1925年)、《亲属编和继承编》(1927年)。

(2)1926年由帝国讲学会出版，梶康郎编写的《注释民法概要》。

(3)1930年代由严松堂书店出版的《注释日本民法》系列，包括近堂英吉独著的《总则编》(1932年)，近堂英吉与柚木馨合著的《债权编总则(上中下)》(1934年—1936年)。

尽管末弘严太郎对日本民法学界提出应通过判例研究方法掌握日本社会实际存在的“活着的法”，但此时期出版的民法典体系书或注释书仍深具前一时代的特色，在评注上深受德国式解释论的影响，用德国法的抽象概念及体系解释日本法，缺少将抽象理论与日本社会实际情况相结合的本土化研究。

在这一时期，接受末弘的思想，并将其实践于自己研究的是鸠山秀夫的弟子我妻荣。我妻荣是民法巨擘，建立了日本民法的传统解释论。其一方面以构建内部统一的理论体系为目标，继承发展了鸠山秀夫以来流行的德国式解释论；另一方面，又认为建立在个人主义基础上的民法原则应受到基于交易安全、生存权等团体主义新思想的修正，提出对条文进行单纯的逻辑解释已经无法顺应社会的发展，主张应展开基于判例结果——“活着的法”的法解释论。我妻荣倾注毕生心血于以下两大项工作：其一为撰写《资本主义发展中私法之变迁》等专题论文；其二为撰写以《民法讲义》为中心的贯穿整个民法领域的体系书。我妻荣认为，体系书虽以解释现行法为中心，但为求真解，应尽量加入沿革的比较法研究、判例研究及对法规社会作用的理解等。这种思想也体现在其著作构成上，如《民法讲义》系列体系书中虽仍含有大量德国式解释论的抽象概念和理论，但也收入了大量判例研究，这种尝试在日本学界尚属首次。我妻荣所倡导的方法论，即解释法律时必须要解决的三个问题，“法律理想”“社会事实”及“法律构成的技术”深深影响了此后日本民法解释及评注的风格，重视判例研究的倾向逐渐渗透到民法解释及评注中。(16)我妻栄『近代法における債権の優越的地位』(有斐閣，1953年)参照；我妻栄「私法の方法論に関する一考察(再録)」ジュリスト563号(1974年)158頁-187頁。

(三)第二次世界大战后的时代(1945年～)

第二次世界大战后，日本社会和政治环境发生了剧烈变化，这种剧变与对战争的反思也影响到了日本的民法解释学和方法论。战后的日本民法学界经历两次“法解释论争”，主要围绕着以下三大论点对民法解释学展开了讨论：①法解释是否包含价值判断；②若包含价值判断，价值判断中是否要导入主观性；③若包含主观性，要如何应对法解释中的主观性。对于①法解释包含价值判断，学界已经达成共识。分歧主要在②③中。伴随着讨论，战后的日本民法解释学经历了从衰退到复兴重建再到重视概念体系的过程。此过程中各个时期的特色也相应地表现在民法评注作品的规模数量及影响力上。

1.战后混沌期(1945年～1960年)

在战争刚结束的十几年间，日本民法学者对马克思主义和法社会学表现出强烈的兴趣，对法解释学本身的怀疑则逐渐增强，法解释学处于暂时性衰退的阶段。

这一时期，民法学者主要围绕着法解释的“客观性”展开了激烈的讨论，也即第一次法解释论争。论争的契机为民法学者来栖三郎于1953年在日本私法学会上发表的报告《法的解释与法学家》。来栖三郎主张根据社会学的方法进行法解释，批判承认存在有客观性的唯一正确解释的概念法学，提出法解释具有多样性，法解释其实依存于解释者主观价值判断(②层面的问题)，而为了得出正确的解释，不能仅根据实体法规定通过逻辑演绎推导，还必须从对现实社会现象的观察分析中汲取(③层面的问题)。(17)来栖三郎「法の解釈と法律学」私法11号(1954年)17頁以下。来栖三郎的观点受到主张客观说的家永三郎和田畑忍的质疑。家永三郎主张根据历史发展法则进行法解释，其认为即使法解释中存在各种解释，但其中只有一个具有普遍妥当性，即代表历史发展方向的解释。(18)家永三郎「『教育の中立』と憲法との関連」法律時報26巻4号(1954年)16頁。主观说的另一代表人物为川岛武宜。川岛武宜虽承认来栖指出的法解释中介入主观价值判断这一事实，但认为法解释学仍然有作为科学而成立的余地。在著作《作为科学的法律学》中，川岛武宜认为，法解释最终还是归结于见解的差异，所谓价值判断的“制胜关键”是不存在的(②层面的问题)，法解释学作为教义学这点虽然不能避免，但法的价值体系中存在制约每个推理与判断的法则，应通过判例研究提供判决的预测可能性乃至裁判控制的素材，将法社会学的研究成果反映在法解释上，进而缓和非合理主义(③层面的问题)。(19)川島武宜『科学としての法律学』(弘文堂，1953年)77頁以下。

与前几个时代只围绕法解释的技术展开争论不同，本时期则是围绕着法解释行为的性质展开争论。因此，星野英一评价这是法解释学处于暂时性衰退的时期。作为表现之一，此时期的民法评注作品不但数量较少，内容也未覆盖整个民法体系。主要作品有有斐阁出版的两个注释书系列：

(1)中川善之助编集的《注释民法全书》系列(共4卷)，包括：《注释亲属法(上下)》(1950年～1952年)和《注释继承法(上下)》(1950年～1952年)。

(2)小野清一郎与末川博编集的小型注释书《口袋注释全书》(20)原文为“ポケット註釈全書”。系列，包括宪法、刑法等部门法的评注，民法部分有中川善之助等合著的《亲属和继承法》(1953年)、谷口知平和末川博等合著的《民法总则和物权法》(1956年)、及后于1980年代由谷口知平等合著的新版《民法总则和物权法》(1986年)。

2.民法解释学的复兴与重建的时代(1960年～？)

经历了战后混沌期后，日本经济高速发展，城市化进程加速，各种新的社会问题层出不穷，如何处理不同立场的当事人的利益纷争是日本民法无法回避的问题。因此，日本的法解释学也从1960年代开始复兴。其中，最引人关注的是加藤一郎和星野英一提出的新的法解释方法论“利益考量论”。两者认为，法解释不是对法律条文或概念用演绎逻辑的方法进行解释，而是在具体案件中通过实质判断得出妥当的结论，对实质判断进行解释；(21)加藤一郎『法解釈における論理と利益衡量』(岩波書店，1966年)参照。或分析在成为问题的几个规定制度中对立着什么利益，在采用几个解释的情形中什么利益被保护什么利益次之，即在明确基于何种价值判断的基础上，根据价值判断决定必须采取什么解释。(22)星野英一「民法解釈論序説(法の解釈と運用)」法哲学年報1967巻(1968年)77頁-119頁参照。在前文②层面的问题上，星野英一的利益考量论其实是站在客观说的立场，承认存在客观妥当的价值。(23)如星野英一认为人的尊严、平等和精神自由是最根本最高的价值，而交易价值等是具体的价值。星野英一『民法論集(第1巻)』(有斐閣，1970年)51頁参照。这点受到平井宜雄的质疑，其认为星野主张的“价值位阶”“价值序列”不过是主观信念的表露，星野平井的争论即为第二次法解释论争。(24)平井宜雄「法律学基礎論覚書(1?偆?9)」ジュリスト916、918-921、923、926-928号参照。

尽管受到质疑，但利益考量论在日本民法学界影响巨大。利益考量论追求结果的妥当性，经利益考量作出的判断与外行人的判断并无本质区别。星野英一认为，利益考量论是实益论方法，完全改变了学说继受时代的解释方法，是对法学转换时代方法的彻底贯彻，表现出重新整理直接从德国法中引入的，与民法典规定不一致的学说构成部分的倾向。(25)星野英一「民法解釈論序説(法の解釈と運用)」法哲学年報1967巻(1968年)89頁以下参照；星野英一「日本の民法解釈学」早稲田法学58巻3号(1983年)320頁。可以说，本时期的法解释学告别了法实证主义而立足于社会实证主义。

随着法解释学的复兴及前期判例学说的积累，由大型出版社邀请专家学者编写的民法注释书陆续出版，影响力覆盖整个学界与实务界，注释书里的观点也对法院将来的判决起到指引作用。这时期的注释书也同样带着本时期法解释学整体的特色。第一，历史解释的方法和沿革的比较法研究再次复兴，对各个条文的解说，会从民法典制定过程探求到起草者的观点，再溯及某种制度在母法或西欧的历史沿革。第二，判例研究进入全盛期，判例研究不仅存在于传统注释书中，本时期还出版了很多判例注释书。第三，关于民法规定在现实社会中实际存在状态的研究增多，如研究民法在判例中的发展情况，或在解说民法条文的同时结合关联法令研究社会中存在的法律热点问题。第四，对外国法的研究增多，在解说某制度时不只将母国法作为研究对象，还将视野扩展到其他国家的法，从中选取共性获得启发。

在数目众多的注释书中，被公认最具影响力的有以下几个系列，其中有斐阁的《注释民法》系列、青山书院的《注解判例民法系列》、三省堂的《新判例注释》和日本评论社的《(新)基本法注释》系列是京都大学推荐学生使用的注释书。

(1)有斐阁出版的注释民法系列：有斐阁集民法学界之合力，分别于1964年、1988年和2017年开始发行《注释民法》系列(26)全系列于2013年出版复刊版。(共26卷，编集代表：中川善之助、柚木馨、谷口知平、於保不二雄、川岛武宜、加藤一郎)、《新版注释民法》系列(27)全系列中第5卷、第8卷、第11卷、第12卷和第19卷等5卷刊行计划停止。此外，除第4卷、第6卷、第7卷、第9卷、第10卷之2、第13卷、第22卷和第 27卷外，其他卷于2011年出版了第二次印刷的复刊版。(共28卷，编集代表：谷口知平、於保不二雄、川岛武宜、林良平、加藤一郎、幾代通)和《新注释民法》系列(预定20卷，编集代表：大村敦志、道垣内弘人、山本敬三)。本系列覆盖整个民法领域，从第1编民法总则到第5编继承(第1条～第1044条)，由最顶尖民法学者撰写而成。其内容精深，视野全面，是了解日本民法全貌并在此基础上做进一步研究的必备注释书。《新注释民法》系列对应改正后的民法条文，阅读三代注释民法系列，便可完整掌握日本民法百年间立法、学说与判例的发展脉络。

(2)青林书院出版的《注解判例民法》系列(共5册4卷)。本系列出版于1989年到1999年间，由林良平等学者编写，收录的判例超过3 000件(含最高法院和地方法院)，内容为解释判例的事实与判决理由，解明判例法及判例动向中内在的问题点，并介绍民法运用中判例实务的发展情况，包括《民法总则》(1994年)、《物权法》(1999年)、《债权总则和契约(1)》(1987年)、《契约(2)、无因管理、不当得利和侵权》(1989年)、《亲属法和继承法》(1992年)。本系列是法学生学习研究必需的注释书。

(3)三省堂1970年代出版的《判例注释》系列(民法1～5)和1990年代出版的《新判例注释》系列(民法1～15附加1别卷)(28)原文为“判例コンメンタール”和“新·判例コンメンタール”。，由筱冢昭次、岛津一郎等学者编集。《新判例注释》扩充了《判例注释》的内容。总则部分由1卷增加到2卷。物权法部分改为独立2卷，内容上新增了临时登记担保法。债权法部分从2卷增加为5卷，内容上新增了访问贩卖法和借地借家法，并在侵权部分新增了与之相关的失火责任法、国家赔偿法和自动车损害赔偿保障法。亲属与继承法部分则从2卷增加到了5卷。《新判例注释》系列在不同主题下逐条分析二战后的实务判例，是阐明最新理论水平与实务关系的逐条注释书。在内容上，本系列收录了二战后重要判例的大部及相关的判例评释等文献，起到实务数据库的作用，目标受众是律师和法官等实务家。

(4)日本评论社出版的《我妻和有泉注释民法：总则、物权和债权》、《基本法注释》系列、《新基本法注释》系列、《学习注释》系列和《新注释民法(财产法)》。(29)题目中“注释”一词原文均为“コンメンタール”。《我妻和有泉注释民法：总则、物权和债权》是1 600页左右的单册注释书，内容精炼，以我妻荣和有泉亨的观点为基础，是快速了解民法传统通说、近时新学说及判例发展的推荐书。本书前后再版多次，深受法学生和实务界人士的欢迎，目前最新版本为2019年第6版，新版反映了2018年成年年龄和继承法改正的内容，并重新整理了第5版中债权法改正的内容，使之更易阅读。《基本法注释》系列最早发行于1970年代初，由远藤浩等学者编集，其后多次再版，目前最新版本有《民法总则(第6版)》(2012年)、《物权(第5版)》(2005年)、《债权总论(第4版)》(2005年)、《债权分论1～2(第4版)》(2005年)、《亲属(第5版)》(2008年)和《借地借家法(第2版补订版)》(2009)。《新基本法注释》系列有松川正毅与洼田充见合编的《亲属(第2版)》(2019)、田山辉明等学者合编的《借地借家法(第2版)》(2019)。《基本法注释》系列与《新基本法注释》系列排版简洁明了，清楚解说各条文的立法意旨及关联条文、重要判例和学说，且在内容上紧跟时代，包含最新学说与判例动向及法律热点问题，是法学生最喜欢的注释书之一。《学习注释》系列是简明注释书，目标受众为法学生，民法部分有松岗久和与中田邦博合编的《民法2—亲属与继承》(2009)。《新注释民法(财产法)》为1 160页的单册注释书，由松岗久和与中田邦博编写，出版于2012年，内容为对民法财产法条文的简明解说，该书也收录了关联法令与最新判例，比较适合准备司法考试的法学生及实务界人士。

(5)第一法规株式会社出版的《论点体系：判例民法》系列(共11卷)，由能见善久与加藤新一郎等学者编写，目前发行到第三版，出版年份为2018年～2019年，内容上新增了债权法改正和继承法改正的内容。本系列通过逐条解释的方式体系化地整理法律上的论点，虽然在必要时也会介绍学说，但更侧重于解说目前判例的到达点，目标受众更偏向实务界人士。

(6)注释刊行会(30)原文为“コンメンタール刊行会”。出版的《判例注释》(31)原文为“判例コンメンタール”。系列(共8卷)，由我妻荣等学者编著，包括《民法总则》(1963)、《物权法》(1964)、《担保物权法》(1968)、《债权总论》(1965)、《契约法》(1975)、《无因管理、不当得利和侵权》(1963)、《亲属法》(1970)、《继承法》(1966)。本系列较早尝试将判例作为注释书主要内容，一改学说继受时代和法学转换时代中注释书只关注德国法抽象概念体系的旧貌，将民法条文与实践中的判例相结合，在判例的解说中确定该条文解释的到达点。推荐希望通过判例了解日本民法传统通说或民法史的人士阅读。

(7)行政出版社(32)原文为“ぎょうせい”。出版的《逐条民法特别法讲座》系列(民法部分共7卷)，由林良平、川村俊雄和川井健等学者主编。包括《总则》(1991年)、《物权》(1990年)、《担保物权》(1992年)、《债权总论》(1988年)、《契约》(1986年)、《无因管理、不当得利和侵权》(1988年～1995年)、《亲属和继承》(1988年)。本系列是初次尝试在逐条解释民法条文时，在其项下详细解释修正民法条文的特别法的注释书。

3.现在的状况

经历了星野平井论争进入21世纪后，日本民法学界对法解释学的研究方法形成了共识，不但要从法律内部解释法典、判例及法源并进而按照一定原理构建体系，还要从法律外部将法史学、法社会学、比较法和法哲学等基础法学的思想引入到法解释中。(33)星野英一「日本における民法学の発展と法学研究者の養成」，https://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/gijyutu/gijyutu4/015/siryo/08112613/002.htm, last visited at December 21, 2019。尽管民法学者们为求真解而不懈努力，但现代社会的急速变化也对民法研究产生强烈影响，并将其推离了过往的研究方式。星野英一指出，在年轻的学者中间再次兴起省略利益考量的程序，重视概念及体系整合性的解释论倾向。(34)星野英一「日本における民法学の発展と法学研究者の養成」，https://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/gijyutu/gijyutu4/015/siryo/08112613/002.htm, last visited at December 21, 2019。星野的弟子吉田邦彦则直接将现状称为“日本民法学的衰退期”，衰退的表现为具有创造性的批判研究数量减少、法科大学院的兴盛(35)在日本，法学本科课程结束后，如果选择继续深造会有两条进路：其一为研究者的路，考入法学研究科进入硕士或博士课程；其二为实务家的路，进入法科大学院准备司法考试，在考试通过后可以从事律师、法官和检察官的职业。、债权法改正引发的注释时代、与社会问题相关的民法研究的衰退、研究者人数萎缩(36)在笔者读博所在的北海道大学，选择继续博士课程的日本同学越来越少，有的教授门下博士全靠中国韩国留学生支撑。其原因除了经济问题，也有星野英一教授和吉田邦彦教授指出的，由来于日本人的实用主义，有反形而上学原理的倾向。等，这些新情况造成过往形成的“研究中心主义”的崩坏。(37)吉田邦彦「日本民法学の近時の変貌の回顧と将来の方途：『民法理論研究』を求めて」北大法学論集70巻2号(2019年)312頁-313頁。两位学者都认为日本民法学有过度强调科学主义、法实证主义的倾向，且学者虽有意识将社会学、经济学或历史学的成果导入民法学中，但对于将民法与邻接法领域，如商法、刑法等结合来解决问题缺乏关注，另因近年来概念法学化的倾向，法政策学相关的讨论也不足。(38)星野英一「日本における民法学の発展と法学研究者の養成」，https://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/gijyutu/gijyutu4/015/siryo/08112613/002.htm, last visited at December 21, 2019；吉田邦彦「日本民法学の近時の変貌の回顧と将来の方途：『民法理論研究』を求めて」北大法学論集70巻2号(2019年)311頁。这些建议是否会被民法学界接受还有待检验，但这种反思或许代表了未来日本民法解释学方法论变革的一种方向。

二、日本民法评注的结构内容

上文介绍了日本民法评注的方法论演变，下面以最具影响力的评注书《新版注释民法》中第416条(损害赔偿的范围)为例，对日本民法评注的结构内容做简单的整理。《新版注释民法》第10卷之2由奥田昌道编集，其中第416条的评注者为北川善太郎和潮见佳男，主要是潮见佳男在《注释民法》第416条评注者北川善太郎执笔的基础上，以债权法和合同法中最新的立法学说的展开为核心，对此后出现的新学说和判例做出补充修订。第416条被认为是日本民法最重要的三个条文之一，因此本条的评注很具有代表性。(39)日本民法最重要条文的有三：第177条(不动产物权变动的对抗要件)、第416条(损害赔偿的范围)和第709条(侵权损害赔偿)。第416条评注的目次如下：

第416条(损害赔偿的范围)：(1)对债务不履行的损害赔偿请求以因债务不履行所产生的通常损害为标的。(2)对于因特别情势产生的损害，当事人应预见该情势时，债权人可以请求其赔偿。(40)日本民法的中文翻译参考《日本民法典》(2017年大修改)，刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译，中国法制出版社2018年版。

1.总说(41)第416条评注11个主要部分下的子项题目并非原题目，乃笔者对相应部分内容的总结。

1.1注释对象

1.2本条在侵权法中的类推适用

2.损害概念——差额说与损害事实说

2.1原则性的赔偿方法

2.2传统通说

2.3对通说的批判及有力学说

2.4问题所在(对通说及有力学说的总结)

2.5注释者的见解

3.损害的分类

3.3履行利益与信赖利益

3.3.1意义

3.3.2区分不要说

3.3.3～3.3.4注释者见解

3.3.5区分的再评价

4.损害的计算方法

5.债务不履行与损害间的因果关系(赔偿范围的因果关系)

6.损害赔偿的范围

6.1两种赔偿原理(完全赔偿原理和限制赔偿原理)

6.2起草时的相关讨论

6.3学说继受的观点(通说形成)

6.4通说下的理解

6.5对通说的批判及有力说

6.6～6.7其他学说

6.8通说新解

6.9近时判例

6.10总结(注释者立场)

6.11通常损害与特别损害(问题再评价)

7.损害赔偿计算的基准时

8.主张证明责任

9.履行请求权与填补赔偿请求权的关系

10.损害赔偿请求权与损害减轻义务

11.损害赔偿请求权与损益相抵的调整

(一)评注结构(42)本文在评注结构方面主要参考了日本援助乌兹别克斯坦共和国编写注释书的两篇文章，网络版均载于日本法务省网站。ホシロフ·エルキン·ディルムロトヴィッチ「日本の注釈書の様式とウズベキスタンの注釈書の様式との比較について」，http://www.moj.go.jp/content/000071152.pdf, last visited at December 21 2019; 伊藤隆「注釈書のあるべき姿について考える」, http://www.moj.go.jp/content/000107006.pdf, last visited at December 21 2019。

从第416条评注的目次来看，可以发现民法评注的结构具有以下几个特点：

第一，考虑到阅读的便利性，条文注释有明确的层级关系。如第416条的注释在确定11条主要内容后，再以“项”“号”的顺序将各主要内容层层细化展开讨论。

第二，条文评注①要说明条文的目的，②按照“项”“号”的顺序写解说文部分，③可以写关联事项部分。其中，①②部分是评注必不可少的基本部分，③是应用部分，如果写可以增加内容的丰富度。条文目的部分要明确解说的目标，以避免不必要的说明和解说矛盾。如第416条在总说部分首先明确了注释的对

象：“虽然第416条主要是为了确定损害赔偿的范围而规定的条文，但本书并不限于赔偿范围相关的问题，而是覆盖整个损害赔偿效果论的解说(损害赔偿要件论的相关部分由第415条处理)”。而解说文部分则要注意以下事项：明确解说与条项的对应关系；避免解说文的重复；不列未解说的条项；整理同一个条项的解说。

第三，解说文的部分需要按照一定的标准进行再构成。①从一般原则到特例和例外，如第416条注释第2部分的2.1，第6部分的6.1都是各自部分一般原则的介绍。②从概括说明到具体说明，如第416条评注的第3部分在3.3.1中概括介绍了履行利益与信赖利益的内容及区别的意义，在3.3.2及以后部分对是否要区别展开了具体讨论。事实上，11条主要内容下的子项(包括子项的子项)中，第一部分很多以“绪论”为题先概括介绍该项的内容。③如果在条文中引用了其他条文，要对引用的条文进行详细说明。④实体规定要按照目的、要件及效果的顺序，并在其中举例进行解说。

(二)评注的内容

有斐阁的注释民法系列虽经历《注释民法》《新版注释民法》和《新注释民法》三代，但一直坚持着“期待学者将重点置于判例，对于学说也展现其客观情况，以明确现行民法的姿态”的基本方针。三代注释书的内容也始终对应着著书当时最新的判例实例和学说。对于如何具体实现明确现行民法姿态的目的，可以参考第416条评注的第6部分。第6部分损害赔偿的范围是第416条的核心内容，因此其评注方式可以说是以小见大的典型示范。第6部分的内容主要包括第416条的立法过程、与损害赔偿的范围问题相关的通说确立经过及此后学说的发展及判例情况、注释者的评价。立法过程、学说、判例和注释者的评价在评注中的意义、作用和写作方式如下：

首先，查阅立法资料论述条文的起草过程及期间立法者的争论，其一可探明立法理由及起草宗旨，其二可了解立法者的观点。王泽鉴先生指出，法律解释目的在于结合立法者具体规范意思，探究法律客观的规范意旨，致力于实践个案正义。(43)王泽鉴：《法律思维与案例研习：请求权基础理论体系》，三民书局2019年版，第49页。因此，详细论述相关条文的立法过程是法条评注的必要工作之一。第416条评注在6.2中详细记述了立法过程中与损害赔偿范围问题相关的讨论，具体包括第416条的前身旧民法财产编第385条及其母国法法国民法第1149条的内容及异同、旧商法第331条的内容、法典调查会原案第410条的内容及起草者的起草宗旨、法典调查会对原案第410条的审议要点等。在前述客观介绍立法情况的部分中，也穿插了注释者的理解与评价，如北川善太郎对原案410条起草宗旨的分析及对本条赔偿原理的理解。

其次，日本民法100年前移植于作为罗马以来西洋文化结晶的欧洲民法，作为法律移植一环的立法工作虽然重要，但外国法典的本国化同样不能缺少各代民法学者的解释，且当民法典在日本社会扎根后，民法典在社会中的实际运用也需要法曹(法官、检察官和律师)、当事人和学者分担各自职责使其能动运转。可以说民法学说本身即为民法有机组成的一部分。此外，虽然注释书的内容应首先回应民法妥善解决市民间法律纠纷的要求，但注释书并不仅在于解决实践中的个别具体问题，还应具备学术价值，要展现一国法体验的积蓄与民法学的发展。而客观介绍学说的发展能够实现这一目的。第416条评注在6.3～6.8中记述了与损害赔偿范围问题相关的学说，解说顺序为学说继受时期引入德国法相当因果关系的事实、德国法中相当因果关系论介绍、日本法中相当因果关系论的形成、注释者对相当因果关系下第416条的理解、对相当因果关系的批判—保护范围论登场、危险关联说与其他学说、今日的相当因果关系论等。第416条条文本身用词简单，仅阅读法条根本无法掌握要件与法律效果，因此还需配合学说辅助理解。

再次，判例是裁判上的先例，但并非所有先例都能称之为判例，判例是所有先例中具有先例价值的那部分。(44)篠塚昭次=前田達明「“新判例注釈”序言」篠塚昭次ほか編『新?偋?コメンタール民法1』(三省堂，1991年)。日本现行民法制定于大约一个世纪前，以1888年德国民法第一草案为摹本，并加入1904年拿破仑法典的内容，实质上可以追溯到千年前的罗马法。法典越古老，法解释与法律条文的离心力越强。明治民法的原理与现代经济社会的实际情况脱节的部分很多，类推解释呈现一般化趋势，判例法由此慢慢地形成新的体系，起到补充替代制定法的作用。因此，判例研究也是法条评注必不可少的工作。第416条评注在6.9中围绕着损害究竟为通常损害还是特别损害这个问题争点，介绍了《注释民法》后发生的新判例，主要为地方法院的判决。这些判决起到了补充第416条条文内容的作用。

最后，注释者对问题争点的整理和再评价是民法评注书的精华，体现了一部评注书中理论价值和实践价值的最高点。第416条的注释者北川善太郎和潮见佳男是合同法领域，特别是违约责任法的权威。两位教授在第416条评注的6.10～6.11中通过判例分析，对相当因果关系的相当性和损害(通常损害和特别损害)及与之相关的过往学说进行了再评价。注释者的再评价也即注释者的观点，是对原有学说的进一步推动，通常是先行研究的集大成者。因此，将来学者在论述相关问题时，阅读注释书是研究中必不可少的环节，可以帮助学者有效且快速地了解到先行研究的到达点。

三、日本经验对我国民法评注的启示

日本自其民法典于1898年施行以来，直至半个多世纪后才开始陆续出版大型注释书系列。如《注释民法》的编集者所言，“大型注释书的刊行，以判例、实例和学说等的充分的积蓄为前提。日本向来缺乏大型注释书，这虽可归咎于日本法学抽象化、概念化的性格，但不能否认近代法体验的缺乏为其主要原因。本次我们计划刊行《注释民法》，正是出于以下判断，即法体验的积蓄以及民法的发展使得大型注释书刊行的时机业已成熟。”(45)中川善之助=柚木馨=谷口知平=於保不二雄=川島武宜=加藤一郎「“注釈民法”刊行詞」奥田昌道編『新版注釈民法』10巻の2(有斐閣，2011年)3頁。事实上，除了判例学说等的积蓄，日本学者对过往法解释方法论的反省与经验积累也是大型注释书刊行的重要前提。日本的民法解释学先后经历了起草者解说与注释的时代、学说继受的时代、方向转换的时代和第二次世界大战后的时代(包括战后混沌期、民法解释学复兴与重建期、现代民法学衰退期)，其特征也从了解法条宗旨与起草者观点到全面继受德国法概念制度与体系，再到将德国式解释与本土判例相结合，直至放弃法实证主义而立足于社会实证主义，最近又出现概念法学化的倾向。如北川善太郎指出的，近代的日本民法解释学及民法评注始终面临着如何处理以下几个核心问题：第一，继受法与社会规范的二重性。在继受法与日本传统的社会规范并存的局面中，如何理解两者解决纠纷的现实实效性。第二，民法的二重构造问题。如何处理参照多国法制定的民法典自身与学说继受时代全面导入的德国民法解释理论之间的关系。第三，如何处理抽象的法概念与社会现实背离的问题。(46)北川善太郎「学説継受?傆b民法学発展の一側面」私法29号(1967年)251頁以下；北川善太郎「法解釈学における理論と法形成-法解釈学の再構成のために」1971巻(1972年)45頁以下。

在中国民法典通过后，我国学者也将面临日本民法学者当年苦苦思索的问题，如何注解民法典。我国虽可选择不完全复制日本经验，但应避免日本走过的弯路。北川善太郎指出的三个核心问题中，第一个是继受法国家存在的问题，第二个是日本特有的问题，第三个是各国普遍存在的问题。从民法典草案来看，我国并未完全继受某一特定国家的法制度。因此，我国至少可以避免第二个问题，即避免将某一外国法的概念制度和体系完全导入我国民法典的解释中，从而引起民法典自身和法解释的混乱。此外，日本民法评注中已经得到肯定的几项工作，如解明条文的立法宗旨和起草者的观点、条文参照的外国法及其历史沿革、本国法在比较法中的位置、学说和判例的发展情况等，是我国民法评注可以参考的经验。最后，从目前我国民法解释学的发展阶段来看，大致相当于日本民法史中概念法学盛行的前时代。韩世远教授认为当下我国盛行法律实证主义，成文立法是主要的法源。(47)韩世远：《法律评注在中国》，载《中国法律评论》2017年第5期，第157页。日本的经验表明，在抽象的法概念制度和体系外，还应研究社会生活中存在的活着的法，将两者结合才能初步完成继受法本土化的工作。因此，民法评注不仅需做大量的判例研究(48)我国毕竟不是判例法国家，究竟应在评注书中放入何样判例，还需摸索。韩世远教授认为“重点是指发现那些对于现行法规范体系构成实质性发展或者增长的具体裁判规范，这里看重的是规范的实质增量。这种实质增量的来源如果是最高人民法院认可的指导性案例固然最好，即使没有成为或暂时没有成为指导性案例，如其中有对既有规则的发展或进步，也值得学术界予以发掘和阐扬。这类具体的裁判规范本身也可以理解为一种“活法”，在民法学研究中可以作为解释论的一部分，整合进入民法教义学体系。”韩世远：《民法实证方法之内涵与展开：裁判规范、解释论与实证方法》，载《法学研究》2012年第1期，第47页。韩教授的观点与前述筱冢昭次、前田达明教授的观点具有相似性。，如要解决第一个和第三个问题，还需民法学者联合其他部门法的专家学者，并且引入其他学科，如法哲学、法社会学的观点。这些研究需要时间，需要法体验的积蓄，一部经典的注释书往往建立在几代学者先行研究的基础上，这也是我国民法评注需要面对的客观规律。