德国评注文化——是为中国之范例？*

[德]彼得·A.温德尔 著 李雨泽* 译

任何对法律文化多样性有所了解之人，都会对欧陆式、特别是“德”式(1)此处系指德语区，包括奥地利及瑞士在内。法律评注印象深刻——褒贬不一。这种现象业已成为一部优秀专著的主题，在该书中，主要以历史为视角，并采用文化研究方法进行分析。(2)关于研究方法之论述，参见Kästle-Lamparter，Welt der Kommentare=Grundlagen der Rechtswissenschaft Bd.30，Tübingen 2016，S.15 ff.此种致力于法学基础研究之要求，非本文所能满足；但就德国评注文化加以介绍，并检验其于中国之实用性，相对简要得多。这是因为，经过数次尝试和多年准备工作之后，中华人民共和国得以颁布自己的民法典。而德语法律圈内，关于《奥地利普通民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》和《瑞士债务法》之评注最为著名。《中国民法典》是否也需要类似之注释？对此，我不想以一种独立的学术范式为基础进行探讨，更多是以个人作为大型评注之共同主编，及《中国民法典》立法工作参与观察员之经历为起点，就“评注”为些许谦逊之“评论”。

一、法律评注作为一种文献题材

(一)概念解读

评注在概念上并不清楚。原初拉丁文为“Commentarius”或“Commentarium”，意为“笔记本”“记录”“备忘录”“文摘”，当然也已包括“解释”之含义。在欧洲现代化之初，更确切地说，是从16世纪中叶(1550年左右)开始，最后提到之含义就被普遍接受。但是这种含义上的统一，也带来了另一种分裂。今天，我们(至少)在三个层面上谈论“评注”：

第一，作为详细、书面的学术阐述或者作为解释；第二，作为简短的新闻时事解读；第三，作为日常生活中的点评。对于我们而言，仅考虑第一种含义，即学术上的阐述或者解释。由于任何学术均有此种意义上之评论，(3)参见Kästle-Lamparter，Welt der Kommentare(2016)，S.8.故有必要进一步限缩法律评注之范围。但即便如此，我们也只知道评注是对法律文本的阐述或解释。而这样的法律文本有很多，除制定法之外，特别还有法院判决以及其他各种“书籍”类文献。

在德国，与法院判决有关的评注，被称为“评论”(Anmerkungen)。与英美判例法进行比较时，这尤其重要，因为在那里相对应者通常被称为“评释”(commentary)。在德国，我们对书(专著、教科书和手册，甚至法律评注)的“评注”也有不同的称呼，即“(书)评”[Rezensionen oder (Buch-)Besprechungen]。为了使我们的主题更加清晰，我们必须尝试将法律评注界定为法律文献(或进一步：法律文本或媒介)中的一种特殊文体。当然，无论是纸质媒介抑或是数字化，都不生影响。

这里无意探讨的是定期出版的法律期刊(周刊、双周刊、月刊、季刊以及年鉴)，这些期刊被装订成册，然后作为书籍放在图书馆的书架上；以及最重要案件的裁判集，通常为各级法院作出的判决和决定，(基本上)以时间进行排序；但教科书除外。教科书是对特定领域内的知识，进行体系化之整理及教学。教科书有不同规格：概论，所谓小型、中型和大型教科书，以及内容详尽的手册。除从头到尾通读之外，教科书还可作为进一步阅读其他文献之“基础文本”(Basaltext)：书中的“引注”(Zitate)，即对评注、期刊、裁判集及其他教科书之援引，应予以查阅。

研究方法上，可分为归纳式及演绎式。归纳式方法从个别开始，扩及于一般；这种方法是自然科学的经典方法：大量个别观察及实验最终形成经验规律，甚至是所谓的自然法则。相比之下，演绎法从一般原理开始，并检查它们对个别问题或情形之作用。这种工作方式是经典的人文科学(即神学、哲学以及法学)的方法。如果我指出法律人是从一般性法律出发，并询问在这一宗或另一宗案件中，可由该条文寻获何种法律上之结果时，后者就会立即变得清晰。现今的法学教科书，即以前述演绎和归纳的方式为基础。这些是教学形式之代表；书的内容最终是相同的。演绎性教材基本上是对法律领域之抽象呈现。

然而，材料梳理及概念阐述不仅有助于区分不同类型的教科书，也特别有助于区分教科书、手册与评注。在教科书及手册中，是由作者自身进行梳理及概念上之挑选，与之相比，评注则为对其他法律文本(主要文本、基本文本或参考文本)之引用。笔者虽采用了这一形式上的评注概念，但对此作进一步限缩：为我们注解所感兴趣的参考文本是为法律，准确来说，是为正式出版之法律及法律汇编。它们是载有法律规范之文本。除目录、大纲、索引、时而含有的(通常非常简短)引言外，它们未再包括其他。法律汇编中刊印的法律是按照事物自身的标准汇编的。

对于德意志联邦共和国这样的“立法国”(Gesetzgebungsstaat)而言，法律出版发行和汇编的重要性不应被低估。因为在像我们这样繁忙的立法活动中，可以可靠地找出法律的当前版本，以及最重要的是，关注与生活领域相关的所有单行法本身就是一种艺术。虽然德国原则上坚持法典原则，但除主要法典之外，仍有非常多的附属法律。此外，时至今日，在劳工法等重要领域，尚未进行完整的法典编纂。

评注或释义性书籍以制定法为导向，即按照具体条文或法条数字顺序加以划分。此处的“法律”通常指“正式出版发行之法律”(Gesetzesausgabe)或“法律汇编”(Gesetzessammlung)，因为许多评注不仅除真正之法典外，如《德国民法典》，还涉及其附属法律或完全基于单行法之汇编(如在劳动法中)。(4)Müller-Glöge/Preis/Schmidt于2020年第20版出版的《爱尔福特劳动法评论》(Der Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht)包含约50种不同的法律，有30项摘录，其中有6项来自《社会法典》(Sozialgesetzbuch)的不同部分。以下所论之“评注”仅指“法律评注”(Gesetzeskommentar)。(5)与Kästle-Lamparter，Welt der Kommentare(2016)，S. 9 f.相反，笔者仅就此种意义上之评注加以阐述。

在评注构成对参考文本的解释的背景下，我经常告诉我的学生，在正式出版的法律或法律汇编中，更确切地说是其目录中，已经含有最短之评注。因为目录显示出各个法律领域的外在体系，因此为“体系解释”打开了方便之门。(6)进一步之论述，参见下文标题二项下第二部分。

从受众角度来看，评注与教科书或手册之间的概念差异导致了不同的功能：“应就教科书加以阅读，应对评注进行检索。”(7)简明扼要，参见Max Hachenburg，Lebenserinnerungen eines Rechtsanwalts und Briefe aus der Emigration，Stuttgart 1978，S.109，他本人是德国最伟大的评注作者之一。尽管评注与手册均具有此功能，但是，评注的主要内容是法典，手册内容则是基于各项法律形成的法律领域之截面。

(二)发展

尽管法律评注本身不一定均以单一法律为参考文本，(8)参见前文标题一项下第一部分。但显而易见的是，它们在“大”法典化时期蓬勃发展。德国目前的评注文化可追溯到1871年第二帝国之建立以及随后的法典化浪潮，随着《德国民法典》(1896年通过，于1900年1月1日生效)达到顶峰。(9)具体细节，参见Kästle-Lamparter，Welt der Kommentare(2016)，S.69 ff.，213 ff.，234 ff.

当时，这些评注自然而然地集中在两个问题上：首先，与以前适用之法律相比，法典编纂(尤其是《德国民法典》)进行了哪些修改；其次，为何进行这些修改。第一个问题为当时的德国帝国带来了后续问题，因为法律统一正是经由法典编纂而实现的。以前居主导的是法的分裂。(10)下文对此不予考虑，因为今日中国之初始状况有所不同。彼时《德国民法典》颁布之际，评注存有极大之分野，因为评注作者此前所汲养者，是为不同之法律体系。第二个问题，关于“为何”会有法律上之革新，引起了人们对全面出版的法律材料之关注。

在法典长时间施行之后，过去和“为何”之面向会逐渐消失。是故，直到20世纪30年代初的下一个时期，受筛选程序之影响，第一个时期的项目只有部分得以继续出版。如果法典已生效很长时间，那么也会育有“子嗣”，即就其作出的著名判决。因此，最迟在1930年，它们以“口袋”“小型”或者“评注手册”(Handkommentar)(11)也可译为“便携型”评注。——译者注的形式开始出现，主要是告知已经存在的“判例法”(case law)。(12)Kästle-Lamparter, Welt der Kommentare(2016),S.73 ff.这种针对法律实务的评注形式，几乎完全失去了对于法律材料之关注。

纳粹对于法律之破坏(1933—1945年)，对法律评注之风格也有所影响，这里不作进一步的分析。(13)详可参见Kästle-Lamparter，Welt der Kommentare(2016)，S.76 ff.但值得注意的是，著名的评注手册“帕兰特”可以追溯到这个时代——恰好是1939年。(14)关于帕兰特的特别论述，参见Kästle-Lamparter，Welt der Kommentare(2016)，S.82 ff.

1950年左右开始的战后时期，在西德确立了一种全新的专业文献方法，该方法没有保留包括评注在内的法律出版物：以前，每一项新作品(期刊、教科书、手册、评注)都必须在事实上证明其合理性，如今，在“出版计划之规整”(Abrundung des Verlagsprogrammes)上，则以营业上的经济考量为主。不无理由的是，以社会国原则为导向的“替代性评注”(Alternativkommentare)概念——该概念也基于社会科学方法，在内容上颇具影响，也未得以实现。(15)参见Kästle-Lamparter，Welt der Kommentare(2016)，S.88 ff.，326.相反，出版商试图在恶性竞争中为从学习到职业实践过程中的每一项需求提供合适之“产品”。这导致法学文献在数量上有所增加，但质量上却受损。(16)参见Kästle-Lamparter，Welt der Kommentare(2016)，S.84 ff.(部分带有其他口径)在德国，评注作者不再如过去一样受到最高的尊重，这并非巧合。

东德，即社会主义的德意志民主共和国，(最初)从1963年就意识到自己的评注。它们由司法部负责，由作者集体撰写，并在民主共和国国家出版社出版，因此具有实际上之“官方”性质。(17)Kästle-Lamparter, Welt der Kommentare (2016), S.93-95.就每一项法律而言，只有一项评注。在海德堡期间，我使用的是《德意志民主共和国民法典评注》。它介于“尧尔尼希评注”(Jauernig)和“雅各比/冯·欣登评注”(Jacoby/von Hinden)之间，也许更接近“尧尔尼希”。语言非常清晰、简练、精确，整体质量相当不错。

(三)要求与类型

在德国，今日之评注像伴有彩色插图广告之洗衣粉一样，广为出售。因此，没有比这些宣传文案更好的来源，(18)就我个人经验而言，且不说作为作者，作为出版者对它也没有任何影响。来区分各自的目标受众群体及其对评注之期望。

1.小型评注

双重意义上的“最小”类别是“教学评注”(Lehrkommentare)，它专门针对学生以及通过第一次国家考试的候补文官。目前(19)过去，教学评注更为普遍。如“埃伯哈德·施密特关于《刑事诉讼法》和《法院组织法》的教学评注”(Lehrkommentar von Eberhard Schmidt zur StPO und zum GVG)，为3卷本及2本补充卷，出版于1957年及其后，相当有名。关于《德国民法典》的教学评注，只有一本，即雅各比/冯·欣登的释义书。因此，它只宣传与考试相关的材料，其中涉及众多对体系关联之提示，以及对于学习而言的重要判决之全面评价。在我看来，这样一本书的价值在于：一方面使(“处于中等水平”的)学生拥有自己的参考书；另一方面使他们于日后职业生涯中养成使用评注之习惯。

小型评注(20)参见Jauernig和Schulze(见第五部分)。虽同样针对(“更好”的)学生，(21)我的老Jauernig评注伴随了我整个学业生涯。但也有助于实践者快速进行初步之定位。但是，它们很难提供不止一个方向，这就是执业者总是倾向于进行额外投资之原因。但是，如果“简明而集中”的阐述能达到“最高质量”，(22)Jauernig的广告文案完全合理。则相比于评注手册，学者可以从小型评注中收获更多。这不仅是因为它清楚地指出各部分法律领域之结构，而且还可通过简明扼要之语言加以训练。

2.评注手册

我们最著名的评注手册为《帕兰特评注》，以一卷之篇幅，注解全部《德国民法典》以及最为重要的附属法律。每年出版一次，每次都会新增5 000多个与实务相关的判决。因此，它以“及时”和“简明”为主要卖点。但这是通过复杂的缩写系统实现的：只需些许练习即可阅读之。竞争产品则以此出发，摒弃缩写。在《普呂庭/韦根/魏因里希评注》的一卷本中，这是通过较少的材料数实现的，但是每年的出版节奏也得以保持。另一方面，两卷本的《埃尔曼评注》在内容上可与“帕兰特”竞争，但间隔更长。显然，它面向更有针对性的目标群体，因为它被广告宣传为“知名和受欢迎的”及“通用和全面的”。这三部作品的不凡之处在于，能够在不断更新的情况下遏制内容上之扩张。评注手册是为法律评注之盆景，为每个从业者所必需。学生则是在家庭作业中，与之打交道。

3.中型及大型评注

“欲为详细之知识者”(23)是为《慕尼黑评注》的广告词。，须借助于中型及大型评注。它们有相同的目标人群，(24)由吕克特、施默克及齐默尔曼联合出版的《历史批判性评注》(historisch-kritische Kommentar von Rückert/Schmoeckel/Zimmermann)是为例外，该评注是为特定科学家群体量身定制，并且没有任何明显的细分市场。即大型律师事务所、高级法官和理论型律师。最初，两者之间并无区别，但是评注有不断增厚的趋势。《施陶丁格评注》和《索格尔评注》等“老牌”大型评注，最初仅具有今天的中等评注大小，之后随着版次增加或版本修订(25)施陶丁格不再有完全性的新版本，而只是在卷或者分卷中进行部分修订。而变得越来越厚重。随着《慕尼黑评注》以及如今的《贝克网络大评注》开始出现专门的大型评注，它们不需要用数十年来维护数个版本。在这方面，《慕尼黑评注》似乎比《网络大型评注》更成功。

当然，此类项目的条件是，始终对统一之体系架构制定严格规范。就《慕尼黑评注》而言，通常从规范目的开始。但我认为这是有问题的，因为基于对单个法条(真实或假定)之目的加以判断的价值法学方法，会使人们忽视法教义学之真正任务，即就局部领域为全部体系上之加工。(26)进一步论述，参见上文标题三项下第一部分结尾。

在网络数据库时代，中型抑或大型评注之提供，仅为经济上之问题。无论如何，学界和“最高裁判权”(Höchstgerichtsbarkeit)应密切关注每一项工作。此类项目之编辑和出版挑战在于，确保评注不仅在形式上，而且最重要的是在品质上保持统一。因为中型和大型评注只能由大型评注者团队进行撰写，虽然其规模大小略有区分。

二、评注与法教义学

德语法学界的评注文化与我们对法教义学之理解密不可分。(27)详可参见Windel：《天啊，德国的法释义学！——德国法释义学有何之用》，黄松茂译，载《月旦法学杂志》2019年第5期，第154-176页。其本质在于，将个案体系化地归类于规则(及其背后之原则)之下，(28)参见Stürner，Die Rolle des dogmatischen Denkens im Zivilprozessrecht，ZZP 127(2014)，271，275 f.它也被称为“法律条文之总体”(Inbegriff der Rechtssätze)，“司法裁判须以此为依据”。(29)Häsemeyer，Zur Bedeutung der Rechtsdogmatik，Vortrag bei den Reinhäuser Juristenzusammenkünften anlässlich des 70. Geburtstages von Karl Michaelis，1970(未出版)，6.

(一)评注作为法教义学之宝藏

德国教义学之特点在于其“密集度”(Grad der Verdichtung)，也可称之“夹层”(Zwischenschicht)，(30)对此形象之描述，参见Stürner，ZZP 127(2014)，271，276 f.对我们而言，它在现行法及其原则与个案之间来回流转。正是这种教义学上的区分，最容易引起外国(人)对德国法学之兴趣。(31)Waldhoff,Kritik und Lob der Dogmatik:Rechtsdogmatik im Spannungsfeld von Gesetzesbindung und Funktionsorientierung, in: Kirchhof/Magen/Schneider(Hrsg.), Was weißDogmatik?, 2012, 17, 37.就中国而言，我也阅读过相关文献。(32)Bu,Rechtsdogmatik:vom Transfer des deutschen Rechts zum Transfer des deutschen Konzepts der Rechtswissenschaft,JZ 2016,382,385 ff.,zusf.389 f.法教义学也是一门一以贯之的实践科学。(33)Engisch,Einführung in das juristische Denken,8.Auflage 1983,8 f.其中一些历史原因起到关键作用，自19世纪末的法典化工作以来，法律学者和实务者通力合作。由此形成一项传统，持续至今，尤其是在评注撰写的团队中，(或更偏向于)实务导向和(或更偏向于)理论导向之法律人进行着“建设性-批判性”(konstruktiv-kritischen)的探讨。(34)Jaeger等关于破产法规的纯教授评注是为例外，参见Jaeger Insolvenzordnung，Gesamtwerk in 10 Bänden，hrsg.von Gerhardt，Walter/Eckardt，Diederich/Windel，Peter A.，2. Auflage in Bearbeitung，2021，de Gruyter Berlin.因此，法教义学对于法律学者和实务者都同样开放。这并非教义学之弱点，(35)在这一意义上，参见Lepsius，Kritik der Dogmatik，in：Kirchhof/Magen/Schneider(Hrsg.)，Was weiß Dogmatik？，2012，39，60 f.；对此尚未明确者，参见Bumke，Rechtsdogmatik，JZ 2014，641，642.而是其长处之一。因为法学和实务都有相同之视角，(36)在这方面，Bumke之观点深值赞同，参见Bumke，JZ 2014，641，650.而“相比于双眼，四目可及者更广”(vier Augen sehen mehr als zwei)。(37)作者在此处用了比喻，原文直译为“相比于双眼，四目可及者更广”，亦可谓“双拳难敌四手”“三个臭皮匠，抵过诸葛亮”。——译者注但在与(实际作出或推测之)判决之距离上，以及在高度抽象化之程度上，法教义学工作仍与实务有所区别：(38)Häsemeyer,12.法律实务针对具体案件，法教义学则指向各自规范领域。当专业学者面对个案，而专业实务者面临一般性问题时，须对此注意。(39)进一步之论述，参见下文标题四项下第四部分。

然而，在一个严密区分且多层次的法秩序中，并无统一之教义学，而是存在“各个法律领域上之变体”(Variationen in den verschiedenen Rechtsgebieten)。(40)概述，参见Waldhoff，in：Was weiß Dogmatik？(2012)，17，32 ff.正因为此，就一项法典所为之法律评注，也是法教义学主要来源之一。由于法教义学在品质和样式上有所不同，不同类型之评注也反映出法教义学之品质等级。“真正意义上之法教义学”(41)Stürner, ZZP 127 (2014),271,277;Würtenberger,in:Stürner (Herausgeber),Die Bedeutung der Rechtsdogmatik (2010),3,7.，在大型评注中占有一席之地。在那里，不仅要评估判例，而且要评价专著、档案期刊和同行评审期刊中的科研论文。在这方面，大型评论与大型教科书或手册任务相似。

相比于学术上之教义学，“实用教义学”(Gebrauchsdogmatik)流传更广，(42)Stürner，ZZP 127(2014)，271，277； Würtenberger，in：Stürner(Herausgeber)，Die Bedeutung der Rechtsdogmatik(2010)，3，7：称为“法政策上”之教义学。其如同影响科研上之授课一样，深刻影响着日常行为。除小型教科书及讲稿外，其以小型评注为载体，但最主要者是为评注手册。当然，也尽可能充分对判例加以考虑。除此之外，包括大型评注在内的所有评注，均被加以提炼。这些可以确保小型以及评注手册，至少能与真正法学研究保有间接联系。

(二)评注与内在体系

就评注之“功效”而言，显然难以为具体之表述。在业已提及的专著中，作者采用“文化科学”方法提出了不少于十项的功能——法学评注依其特定之目标设定及撰写质量，可或多或少满足之。(43)Kästle-Lamparter, Welt der Kommentare (2016),S.311-332.因为这些标准事实上可应用于任何文本，更确切地说，可用于信息传播的任何媒介，故此处不再进行列举。如果我们不把评注看作一般的文化现象，而是特别的法教义学探讨之一部分，则可通过教义学之四项功能更为精确地描绘其功用。

1.法律发展

(几乎)在任何一项规范之适用上，都会开启一定“决策上之评价空间”(ein dezisionistischer Bewertungsspielraum)；法律(或法之“外在”体系)未能提供充分之条件，以防止这种回旋余地之发生；(44)Wieacker,Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik,in:Bubner/Cramer/Wiehl(Hrsg.),Hermeneutik und Dialektik:Festschrift für Hans-Georg Gadamer zum 70.Geburtstag,Band 2:Sprache und Logik,1970,311,316 ff.法官绝非单纯之“涵摄机器”(Subsumtionsautomat)。(45)Häsemeyer,7.为了处理这一评价上的裁量空间，法教义学提供了可经理性检验且为公众易于理解之标准。(46)Wieacker,FS Gadamer Bd.II (1970),311,316.教义学也使得“个案之归类”(die Einordnung des Einzelfalles)成为可能。(47)Stürner,ZZP 127 (2014),271,276.作为“所有规则、辅助及引导之总体，为对社会事实进行法律评价及裁判所搭建之舞台”(48)Häsemeyer, 5.，教义学“将法律延伸到案件之裁判上”(49)Hassemer, Dogmatik zwischen Wissenschaft und richterlicher Pragmatik:Einführende Bemerkungen, in: Kirchhof/Magen/Schneider(Hrsg.), Was weiß Dogmatik?,2012,3,14.。我称之为“法律实现过程中的法律发展”(Rechtsentfaltung im Prozess der Rechtsverwirklichung)。

2.体系发展

教义学和体系之关系，(50)参见Di Fabio，Systemtheorie und Rechtsdogmatik, in：Kirchhof/Magen/Schneider(Hrsg.)，Was weiß Dogmatik？，2012，63 ff.虽有不同侧重点，但仍被普遍肯认。(51)诸多文献之中，参见Zaczyk，Was ist Strafrechtsdogmatik？，in：Hettinger/Zopfs/Hillenkamp(Hrsg.)，Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag，2007，723，732；Würtenberger，Grundlagenforschung und Dogmatik aus deutscher Sicht，in：Stürner(Hrsg.)，Die Bedeutung der Rechtsdogmatik，2010，3，6；Honsell，Zivilrechtsdogmatik heute，ZfPW 2015，1；Riesenhuber，‘Normative Dogmatik’des Europäischen Privatrechts，in：Auer/Grigoleit/Hager/Herresthal/Hey/Koller/Langenbucher/Neuner/Petersen/Riehm/Singer(Hrsg.)，Privatrechtsdogmatik im 21. Jahrhundert：Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 80. Geburtstag，2017，181，183.更确切地说，我们面前有两种从思考上将概念(52)这里与关于术语、类型、语句之类的讨论无涉。与法条(53)这里与规范、规则、原则之讨论无关。有序关联之体系：一方面是为现行有效之法律，另一方面则为(局部之)法教义学。假定现行法是一个“外在”体系；与此种原材料相比，我们努力提取一个更为精细的“内在体系”(inneres System)作为教义学工作之成果。这一“内在体系”可在规范文本之评注中寻得。

法教义学原理很少与可直接从“外在”体系中提取出的陈述相符。因此，借助于精细化操作，“教义化”也会导致法律之改变。但在德国，这通常仅在法律改变之边界案件，即法律续造中才会被提及；(54)相较于其他文献，参见Zaczyk，FS Küper(2007)，723，732；Frisch，Zur Bedeutung der Rechtsdogmatik für die Entwicklung des Strafrechts，in：Stürner(Hrsg.)，Die Bedeutung der Rechtsdogmatik，2010，169，170 ff.；Stürner，ZZP 127(2014)，271，276.而经由教义学之法律统一，不仅在德国等联邦国家，而且特别是对中华人民共和国而言，在数量上都会扮演更为重要之角色。

3.减负与简化

法教义学之基础在于日常交易之减负(55)参见Würtenberger，in：Stürner(Hrsg.)，Die Bedeutung der Rechtsdogmatik(2010)，3，7.及简化上(56)参见Hassemer，in：Was weiß Dogmatik？(2012)，3，14.。这使得实质上之法治国和规范性本体，在实践中切实可行，这反映在公民信任之建立上。因此，结果上可以看出，私人合同之范围与法秩序之教义学密度成反比：法教义学越少，合同文本越长，反之亦然。(57)Würtenberger, in: Stürner (Hrsg.), Die Bedeutung der Rechtsdogmatik (2010), 3, 8 f.这是欧陆法律文化，特别是德国法与普通法文化的根本区别。

4.自我反省

法教义学不仅为法律问题之合理裁判提供帮助，而且迫使后者趋于理性。(58)Häsemeyer,8.对于法律实务而言，这意味着须始终将须受裁判之个案置于更广泛的联系中。(59)Häsemeyer,10.实际判决须用外在和内在体系加以衡量，但另一方面，这也是对法律和教义学是否公正对待特定个案的一项测试。

对于法学教授而言，需注意如下事项：教义论者需始终将其理论有关之规范领域纳入考量。在此，需预测可能之裁判情景，并检验其教义是否可能导出可行之裁判机制。如测试结果显示为否，则(大多是(60)有拘束力、但法政策上不具说服力之法律，是为例外。)教义无用。正是在评注中，自我反思的这两个方面走到了一起。

三、今日中国需要何种类型之评注？

通过提出这一问题，即中国需要“何种”类型之评注，我已经含蓄地肯定，随着《中国民法典》之诞生，也有必要对新法典加以注解。我知道，我的许多中国同事也以类似的方式看待这件事。我也希望通过介绍“德国”评注文化，来展示这种模式对中国有多大的威力。因此，我可以立即转向对 《中国民法典》(第一部分) 进行评注的一般条件，然后再给出一些关于现在需要的详细提示(第二部分)。

(一)一般条件

新《中国民法典》是一项伟大的工作。然而，可以预见的是，在其解释和适用方面将存在各种问题，而评注可能有助于解决这些问题。

第一，与任何重大新法一样，存在过渡性问题。事实上，与19世纪的德国不同，(61)参见上文标题一项下第二部分。中国拥有统一的法律。然而，许多单行法使得这种情况支离破碎。评注现在必须根据法律材料进行解释，最重要的是，为什么现在情况发生了变化。

第二，最高人民法院在理解中国法律方面发挥着至关重要的作用。因此，最高人民法院就法律适用及其指导性案例作出的解释将在评注中发挥重要作用。

第三，据我所知，《中国民法典》在设立各分编时，没有进行总体上之编纂。总则分则有所不同。(62)《民法总则立法背景与观点全集》编写组编：《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社2017年版.这意味着存在解释问题；也许有些地方甚至会显得矛盾。(63)最近，我就一些疑难问题有过澄清之尝试：《合同责任与侵权责任的统合与区分》，李运杨译，载《判解研究》2019年第1辑总第87辑；彼得·A.温德尔：《民法体系中的债法总则》，李运杨译，载《民商法论丛》2019年第2期。分则编部分，可预见之问题领域是为基于合同、准合同(缔约过失)和侵权所生之责任，以及人格保护与侵权法之关系。此外，总则编与各分编之间，或许在法律行为与债务合同之间，当然，在一般民事责任与特殊民事责任之间，都会有一定的不协调。因此，在评注时，须确保《中国民法典》中相互关联部分系由同一个人注解。如果这是不可能的(很可能如此)，则各评注作者之间，至少须互相协调。

第四，我的观察是，在中国法律工作者和学者之间很少密切交流思想。这是一个很大的遗憾，因为这样的交流可以是非常富有成效的，《中国民法典》总论部分之工作就体现了这一点。(64)《民法总则立法背景与观点全集》编写组编：《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社2017年版，第481页。因此，我提议打破各团队之区隔，并邀请彼此一同参加注解会议，这对双方都可能非常有利。它还会大力推动在中国形成相同思考及工作方式的法律人共同体。(65)Bu,JZ 2016,382,386.

第五，在法治的意义上，中国需要尽可能统一地适用新法典。因此，人们不应像在德国那样，从“规范目的”开始进行评注。(66)《慕尼黑评注》甚至以之为广告文案。即使在这里，也并非每条规定都如此，请参见上文标题一项下第三部分第三小节。经验表明，如果评注作者(更糟糕的是：各个法律适用者)试图在良知上表达“正确”的规范目的，则法律适用不统一甚至完全颠倒之风险会非常大。

(二)种植树木！

好的评注需像树木一样生长，这需要时间。能够在第一次尝试中，即创建完美之评注并不现实。我现在至少会进行三到四项种植，即两个小型注释，其中一个应保留为盆景版评注，另一个可成为评注手册——如果人们愿意：也可称为中文“帕兰特”评注，和一个中等规模的注释，后续版本中应成长为大型评注。在培育过程中，第二部中等规模之评注——所谓“不真正”之盆景，其生长是否应被阻止，尚有疑问。而从中期来看，此种评注是没有意义的。(67)参见上文标题一项下第三部分第三小节。

该最初为中等规模之评注，须包含新法之起源，即与先前法律相比之变化，及相应之理由，并尽可能全面地涵盖最高人民法院之解释及指导性案例。另外，对中国当代文献之评价亦为可取。如果需注解之法律制度，已为外国法律制度明显采纳，则比较法之视角会很有帮助。

从严格意义上讲，不建议采用历史批判性视角。由于最近的中国法律史具有许多不连续之特征(清末改革、中华民国民法典、苏维埃法律思想之采用、文化大革命、邓小平时代以来的开放)，因此不能保证有任何直接之收益。

小型评注在内容上需主要基于法律材料以及最高人民法院的解释和说明，这写起来会更加困难，因为与大型评注相比，它必须以更加紧凑的形式呈现其所基于之材料。但是，一定不能因此失去精确性。因此，要求评注作者有最高程度的分析能力和简洁的风格。

现在必须种植上述树木。此外，教学评注之有无，取决于一些同行是否会努力以评注形式，为听众准备有关新《中国民法典》之授课。

四、结论

无论如何，我坚信，经过数年(先前所匮乏)之种植和培育工作后，我们能够在郁郁葱葱的法教义学之智识森林中，享受并更新自我。

五、《德国民法典》评注概览

解释性书籍评注手册中型评注大型评注Jauernig,Bürgerliches Gesetzbuch:BGB, 17.Auflage 2018Erman, Bürgerliches Ge-setzbuch, 15.Auflage 2017Dauner-Lieb/Heidel/Ring, Bürgerliches Gesetzbuch BGB, Gesamt-werk in 6 Bänden, 2014 ff.Gsell/Krüger/Lorenz/Mayer, Beck-online GROSSKOM-MENTAR, Stand 01.01.2020 Jacoby/ von Hinden, Bürgerliches Gesetz-buch:BGB, 16.Auflage 2018Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 79.Auflage 2020Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, Gesa-mtwerk in 5 Bänden 4.Auflage 2019;identisch mit Beck OnlineKommentar BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck 52. EditionHerberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, Juris Praxiskommentar BGB, 7.Auflage 2014Schulze u.a., Bürgerliches Gesetzbuch, 10. Auflage 2019Prütting/Wegen/Wein-reich, BGB-Kommentar, 15.Aufl. 2020Rückert/Schmoeckel/Zimmermann, His-torisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bände I, II und IV, 2003 ff. Soergel, Bürgerliches Gesetz-buch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen: BGB, Ge-samtwerk in 27 Bänden, 2000 ff.von Staudinger, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 1993ff.Säcker/Rixecker/Oetker/Limp-erg, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Gesamtwerk in 12 Bänden, 2017 ff.