中国离岸公司动机的有效性分析——以开曼群岛为例

沈然冉

一、中国企业离岸注册动机

（一）对避税港的利用

依法纳税是企业的一项义务，依法纳税筹划并通过避税获得更多的利益也是企业的权利。而作为“避税天堂”的开曼群岛，无疑是中国企业家的首选。根据开曼群岛的税收政策，开曼群岛只有一些简单的税种，如进口税、商业登记税、旅游税等。几十年来，个人所得税、企业所得税、资本利得税和房地产税都没有开征①开曼税收信息管理局法案 s 6.。当地政府对这些离岸公司不征税，只收取少量的年度管理费。

而中国对外资的“超国民待遇”体现在税收、土地、贷款、工商管理等方面，其中所得税最为典型。国内企业所得税一般为25%，利润微薄的公司税率为20%②中国企业所得税法 s 4。 企业家们抱持国内企业实际税负较重的态度，主要原因如下：首先，税收结构复杂，税目繁多。根据世界银行的数据， 2016年中国企业所得税总额为67.8%③世界银行，2018 纳税（2018-06）< http：//www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/media/Special-Reports/2018-Paying-Taxes.html>， 远高于发达国家和一些发展中国家，如泰国、南非等。除了缴纳企业所得税，中国企业还需要承担增值税、消费税、城市维护建设税、关税、土地增值税、资源税、耕地占用税、城市土地使用税、印花税等15项税收。不难发现，比例较高的税收均由企业承担，企业税负占税收总额的85%以上。

另一个原因是税收结构以间接税为主，非税收入较高。2017年，间接税约占中国税收收入的60%。据OECD统计，同期主要发达国家间接税的比例约为25%- 35%。显然，在企业家眼中，中国间接税较高，这意味着对生产和消费过程征收更多的税。虽然税负最终会转嫁给买方，但也在一定程度上增加了企业的成本。特别是对于盈亏较薄的企业，间接税所占比例较大，如此使其生产经营的税负感更加明显。

综上，由于开曼群岛轻税制度，大量公司倾向于在海外注册、成立离岸公司。

（二）企业战略

近年来，我国离岸企业蓬勃发展。开曼群岛作为国际离岸金融中心之一，深受中国市场欢迎，特别是在中国设立离岸公司的民营企业。其动机大致可概括为两方向：商业规模扩张以及谋求私人利益。

1.商业规模与效率

从发行股票直接支付的显性成本来看，国内上市成本低于海外上市成本。然而，企业的上市同样存在间接隐性成本。中国的资本市场发展才短短十几年，尚未成熟，存在较高的隐形成本。一方面，它包括时间价值成本。目前，中国大陆的资本市场规模有限，大量企业的大盘股发行和连续发行的耐力较低；但是很多企业倾向于上市融资，这使得证券市场的管理层不得不控制发行的速度和规模④钟玉琳，&付金平。中国企业海外上市动力——以阿里巴巴为例。金融经济，2011.，因此，企业排队上市的现象时有发生。但是，如果上市时间过长，企业就不能及时满足其融资需求，也可能会错过一些机会，使企业失去时间和机会成本。 在现实操作中，即使内地企业能够上市融资，从改制到指导通常需要一年的时间，再到通过发行审核会议、再到发行，往往也需要三年左右的时间；而在开曼群岛，6-12个月就足够了。显而易见，在其他条件相同的情况下，企业当然更倾向于选择上市时间短的市场。

另一方面，对中国企业直接境外上市的严格要求和上市募集资金的使用导致了隐性成本的产生。第一，申请公司净资产不低于4亿元人民币，上年度税后利润不低于6000万元人民币，境外融资额不低于5000万美元。它显示了一个相对较高的阈值要求⑤石建勋，民企海外上市的国际差异分析及其对策研究。财经问题研究，2004.。 但除此之外，政府还要求，所有在内地注册的企业在海外上市所筹集的资金必须转回内地。此外，对于私营企业，还有一些不确定的额外限制。这些规定加大了内地企业赴海外上市的难度，使其实际成本高于名义成本；而间接上市的优势在于成本较低，上市程序透明，避免了繁琐的国内审批程序，缩短了上市时间。因此，考虑到成本，公司倾向于采用间接上市模式，以规避国内对海外上市的限制。也就是说，国内企业的股东在开曼群岛注册公司，海外公司通过收购、股权交换等方式获得国内资产的控制权，最终在海外交易所上市，其实质仍然是国内企业的上市。

从企业的角度来看，在开曼群岛注册间接上市的中国企业是一家海外企业。因此，它在股权转让、资本转让、资本变更等方面与中国有着明显的不同。

关于股权转让的能力，在中国，有限责任公司的股东转让给股东以外的人，应当取得全体股东过半数的同意。公司发起人的股份不得自公司成立之日起一年内转让。公司及其董事、监事、高级管理人员收购或者转让的股份数量，应当保留。开曼群岛与之相反。根据开曼群岛公司法第33条，企业可以不受限制地购买、赎回或持有自己公司的股份；对于董事和高级经理持有和转让公司股份也没有特别的规定。从资本变更的角度来看， 不像中国公司法的严格要求和复杂的程序，开曼公司可以根据公司章程的规定，增加或减少公司可以发行股票的数量，股票面值，或同时使用这两种方法，然后将有关情况通知登记。除此之外，这类离岸公司股份全流通、再融资能力强、股权变动不受限制，可以有效实施期权激励机制，引入战略投资者和风险基金；最终推动公司的迅速发展。

2.中小股东权益的保护

一般而言，英美法系的股东保护程度远高于大陆法系①Clarke Donald， ‘Corporate governance in China： An overview’ (2003)14 China Economic Review 494， 507.。 开曼群岛是英国的海外领土，其法律制度源于英国普通法。然而，开曼群岛公司法虽然遵循英国的规则和先例，但与其他国家相同法律制度下的衍生诉讼和集团诉讼机制相比，对中小股东的保护显然还远远不够。在我国，有关部门已经出台了许多加强对中小股东保护的规定，如股东派生诉讼、累积投票等，但在判决执行中仍存在一定的困难。

开曼群岛法院援引并遵循了Foss v. Harbottle一案的判例，该判例允许少数股东在公司通过控股或侵犯他们的投票权、优先购买权等权利的行为欺骗他们时，提起集体诉讼或衍生诉讼②Foss v. Harbottle (1843)。从本质上讲，两种诉讼制度的目的都是为了防止董事会侵害股东的权利或大股东侵害小股东的利益。在某种程度上，它确实起到了保护作用。然而，在实践中，开曼法院缺乏丰富的判例和审判信义义务的经验，信义义务也受到广泛的批评③Tony Freyer and Andrew Morriss. ‘Creating Cayman as an Offshore Financial Center：Structure & Strategy since 1960’ (2013) 04 Arizona State Law Journal 1297， 1398.。同时，考虑到跨国因素，法院判决的执行也存在很大的困难。开曼群岛立法机关于1967年通过了外国判决互惠执行法（1996年修订），作为外国判决和执行的法律基础。然而，外国法院根据《外国判决互惠强制执行法》作出的裁决仅限于澳大利亚各州和地区。外国法院应首先向开曼法院登记其判决，以取得强制执行的法律效力。登记期限为自原外国法院判决之日起6年。因此，如果中国法院的判决要在开曼群岛执行，申请人将需要在那里根据普通法提起新的诉讼。综上所述，我们可以得出结论，股东的保护是薄弱的，因为判断和执行的水平不足以阻止违法者。我国《公司法》第151条确立了累积表决制度和股东派生诉讼制度，为保护中小股东利益提供了更多的渠道。然而，不幸的是，我们的法官甚至律师都不习惯根据单一的原则来进行诉讼，偶尔利用原则来审判案件，很难找到一个明确的法律依据④Stijn Claessens and Joseph Fan， ‘Corporate Governance in Asia： A Survey’ (2002) 6 International Review of Finance 71， 103.。

显然，由于缺乏累积的先例，不仅中国似乎陷入了困境，开曼群岛也一样，即使它拥有同样的判例法体系。除此之外，公司治理事宜由地区公司法管辖。因此，尽管这些离岸公司回到中国投资，但小股东对公司治理几乎没有控制权。在某种程度上，股东保护的薄弱意味着大股东能够控制公司的事务，而小股东则难以维护自己的权利，即使在做出侵害其利益的决定或行为时也是如此。因此，对于一些大股东来说，他们可以利用他们的海外公司身份来操纵公司。

3.风险规避

（1）低披露标准

我国公司法为了保护债权人利益和交易安全，制定了严格的信息披露制度。具体来说，公司的财务制度有严格的要求。在每个财政年度结束时，应提出财务报告；而上市公司甚至还需要提交中期财务报表和季度报告。如果公司的财务记录丢失或损坏，甚至可能构成犯罪。相比之下，开曼法案不要求公司承担披露信息的一般义务，这意味着开曼群岛的这些离岸公司享有信息豁免。如果股东不愿意披露，他们的信息、股权比例、收入水平都不能向公众披露，因为他们有保密的权利⑤Cayman Islands Company Law s41 & s73.，公司不需要做年度财务报告。具体而言，开曼群岛豁免公司对年度报告的要求较低。一般而言，周年申报表只包括一份由公司秘书或董事签署的文件，声明其获豁免的公司业务只在开曼群岛以外的地方进行。一些动机不纯的投资者选择离岸注册是因为这使得他们很难被管理。据BBC报道，为了巩固和保护金融体系，英国政府最近开始整顿“黑钱”和“洗钱”行为；但是负责调查的国家犯罪局承认，在调查过程中，他们遇到的最大障碍和困难之一是开曼群岛。开曼群岛虽然属于英国海外领地，但开曼政府在调查中始终拒绝与伦敦合作，不愿提供和披露相关企业信息，坚持保密原则⑥范增华，论国际避税地。辽宁税务高等专科学校学报，2002-02.。犯罪局主任也承认了搜索的困难，他指出，英国海外领土的独立妨碍了他们行使管辖权，而这样做，加上反对者拒绝合作，使得信息更难以披露。英国政府尚且如此，更不用说中国了①Joel Slemrod and John Wilson， ‘Tax Competition with Parasitic Tax Havens’ (2009) 12 Journal of Public Economics 1261， 1270.。

众所周知，信息披露机制在减少市场信息不对称、防止内幕交易等违法行为方面起着至关重要的作用②Asli Ascioglu et al， ‘Earnings Management and Market Liquidity’(2012) 38 (2) Review of Quantitative Finance and Accounting 257， 274.。通过信息披露机制增加公司的透明度，在公众监督的压力下，公司的一些不良或违法行为受到道德约束。这是因为信息披露机制可以增加公司的透明度；在公众监督的压力下，公司的一些违法违规行为受到道德约束③Christian Leuz and Robert Verrecchia， ‘The Economic Consequence of Increased Disclosure’ (2000)13 Journal of Accounting Research 38( Supplement) 91， 124.。显然，低水平的信息披露不利于改善甚至加剧市场信息不对称，增加内幕交易，导致市场对不知情投资者的剥夺④Christine Botosan et al，’The Role of Information Precision in Determining the Cost of Equity Capital’ (2004) 9 (2) Review of Accounting Studies 233， 259.。对于一些心怀不端的商人来说，选择在开曼群岛这样一个信息披露要求较低的地区注册公司，只是利用这种信息优势侵害其他外部投资者利益的一种手段。更严重的是，一些发起者可能会利用缺乏披露的机会，将不良资产注入新公司，从而达到洗钱的目的。

（2）滥用公司独立人格

在现代公司法人制度中，公司人格独立无疑是公司法人制度的基石之一，与股东有限责任原则相对应。在实践中，独立法人人格的制度设计无疑促进了公司自身的发展，对社会经济起到了积极的作用。然而，由于缺乏债权人的外部监督以及公司人格制度本身的缺陷，公司人格独立在很多情况下成为股东逃避法律义务、谋取非法利益的工具。对此，我国《公司法》对公司法人人格否认制度进行了补充，规定了股东利用公司的独立地位和有限责任回避债务，甚至严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。这是对滥用公司人格的法律回应。与之相比，开曼公司法对独立法人人格的管理较为宽松，甚至在若干条款中对股东责任进行了限制。

在这种背景下，许多中国投资者倾向于在开曼注册，以离岸公司的身份逃避责任。具体来说，离岸公司在实际使用上不是作为经营实体，而是作为投资或融资工具⑤J C Sharman， ‘Chinese Capital Flows and Offshore Financial Centers’ (2012) 07 The Pacific Review 317， 337.。通过境外公司控股境内公司，而不是境外公司的实际控制人，不仅可以将境内资金转化为境外资金，而且可以使境外公司作为独立法人承担所有投资风险。这样，实际控制人就可以免除直接责任。与中国的一般公司相比，离岸公司的实际控制人多了一层追求责任的保护层。

此外，境外公司作为控股公司时，虽然其实际控制人是中国人，但仍被视为外国投资者和外国公司。其身份的海外性质引发了责任追究中法律适用的问题。并且，在收回离岸公司的资产方面也存在困难。因为这类公司往往只是作为一种工具，并没有真正的运作，只是作为资本的转移点；因此，即使它被执行，公司作为一个责任承担者，也不是有偿付能力的⑥J C Sharman， ‘Chinese Capital Flows and Offshore Financial Centers’ (2012) 07 The Pacific Review 317， 337.。

从以上两点来看，由于离岸公司特有的法律制度，独立法人人格滥用在开曼群岛较为普遍。此外，我国对离岸公司的监管和防范不如一般的国内公司全面有效，这也增加了其被滥用的可能性。

（三）总体评价

随着世界经济联系的日益紧密，越来越多的中国企业走出国门。一方面，作为一个营利性企业，开拓国际市场是毫无疑问的。但更重要的是，由于宽松的法律环境和对公司业务高度保密，投资者（创始人）的安全得到了充分的保障，风险因素大大降低。也就是说，开曼群岛公司法在公司与外部投资者发生法律纠纷时，适用于仲裁程序的公司法往往能够使公司规避某些责任，降低法律风险。至此，不难理解为什么离岸公司在跨境投资中如此受业内人士欢迎。

二、动机有效性分析——新形势下的冲击

国内企业在国际避税地注册公司的动因也不尽相同。追根溯源，或为企业发展、或为离岸不正当经营。然而，离岸注册的动机的有效性与否，与国内外现行政策息息相关。

（一）共同申报准则

随着国际税务信息交换系统中通用报告准则（CRS）的创新和发展，财务账户中涉税信息的自动交换可能会给这些离岸公司带来税务风险。旨在促进国家间税收信息自动交换的共同申报准则（CRS）的出台，震惊了许多高净值个人。具体地说，它要求各国政府相互合作，每年进行信息交换，并告知对方公民的资产信息标准在他们自己的国家，共同打击逃税和洗钱跨国纳税人使用不透明的信息。它正在世界各地逐步实施。这并非一个具有法律约束力的模式，但经济合作与发展组织（OECD）主张成员国应该签署关于交换公民信息的协议，开曼群岛就在其中。如此一来，隐藏资产的保密性和不透明性等优势将大大减少，甚至消失。通过对可互换资产信息的交叉核查，逃税、渎职、腐败等违法行为将浮出水面。对富人而言，这意味着他们财富的监管保护伞将逐渐失效。

今年年初，为避免被欧盟列入非合作区黑名单，开曼官方最终正式公布了《经济实体法实施细则》。它规定，在开曼注册的相关实体的相关活动必须提交年度报告，业务活动、公司收入、支出、员工人数等，并通过“经济实体测试”，以满足所有法定要求。否则可能面临罚款或判刑的风险，严重时开曼税务局可直接与中国税务机关交换信息，甚至注销。所有离岸公司必须在2019年7月1日前达到经济实体要求（2019年1月1日后设立的离岸公司应在1年内达到）①Economic Substance For Geographically Mobile Activities Guidance 2019。也就是说，那些试图通过在开曼群岛设立空壳公司来隐藏国内利润的人，将在即将到来的全面信息交流中暴露出来②蔡恩泽，中国CRS 来袭海外账户无处遁行。华人时刊，2018-Z2.。一旦发现没有申报的巨额离岸财富，富人不仅要缴纳高额个人所得税的补缴，还要对其离岸公司缴纳高达25%的企业所得税；总税收成本可能高达40%③汤凤林，CRS框架下跨国企业的涉税风险及应对策略。国际税收，2018-05。更严重的是，它仅指拥有合法来源但未申报纳税的个人的海外财富。如果税务机关发现个人的海外财富来源不明，或者海外金融资产数额过大或远远超过其收入，税务机关可能会对其进行反洗钱、追查资金等其他调查。

CRS目标的实质是反避税，CRS的核心目的是反洗钱④刘天永，直面CRS 全球征税时代。中国外汇，2017-04.。尽管如此，如果所持有的资产与存款机构、受托机构、投资机构或特定保险机构无关，通常不需要担心CRS的影响，因为CRS主要关注海外金融资产。但对于那些在开曼注册的人来说，由于其保密性，CRS的实施可能会降低其吸引力。在信息公开的情况下，财务透明度会提高，不良资产的隐藏空间会减小。与此同时，它标志着开曼群岛避税天堂时代的结束。

（二）国内“增改营”政策推行

现阶段我国政府治理体系不断完善，尤其是在优化营商环境方面，税收政策发生了极大的转变，即“营改增”、减税降费政策在全国范围内的深化推进。这对企业产生的影响无疑是无法忽视的。同时，伴随减税降费政策的全面落实，国家财税部门提出新一轮的减税政策为小微企业带来新的发展机遇。财税2019年13号文件指出，月销售额小于10万元的小规模纳税人，他们可以享受免除增值税的税收福利。再者，各地方政府也可根据现实情况在房产税、资源税等领域实施税收减免，使得小微企业这类小规模纳税人的税负进一步减轻。

减税大背景下，对企业投融资活动的影响也是十分明显，具体而言，包括两方面内容：一是对企业资产结构的影响。受一系列减税政策的影响，小微企业和制造企业在增值税征收、进项税抵扣方面得到不少优惠，应交税金额度的降低可以有效促使企业资产结构的优化，使得企业现金流增加，最终促使企业盈利能力得到一定提升；二是对企业投融资潜力的影响。由于企业税负减轻、运营成本降低，也就是说，负债率可以得到有效降低，企业的投融资空间扩大。就小微企业而言，其税负优惠幅度相对更大，且小微企业应税额度在不超过300万的情况下税负也十分可观，这促使小微企业敢于进行扩大生产规模的投融资活动，最终充分发挥小微企业的投融资潜力⑤王君红.(2019). 减税大背景下给企业带来的机遇. 财税探讨，2019。。

（三）中国新个税法颁布

税收追缴的另一个工具是《中华人民共和国个人所得税法（2018）》。新个税法于2019年1月1日生效，它明确规定反税收规避条款，并给出中国税务机关有权索赔税根据合理的税收调整的方法，为政府提供法律依据打击个人海外避税、逃税和洗钱。反避税条款的执行是我国与国际接轨发展的必然结果。弥补了以往税法存在的缺漏，建立了与个人纳税和企业反避税相对应的整体社会公平机制⑥朱晓丹， & 李鸿翔(图). (2018). CRS 对国内法影响的研究. 国际税收(8)， 6-10.。简而言之，反避税条款是为了防止高收入群体通过海外途径避税。国家有权要求在海外避税的个人补缴税款，这标志着反避税正式进入了法律层面。在共同申报准则和新税法的双重作用下，试图通过在开曼注册公司来隐藏不良资产的投资者将无处藏身。

三、总结

在经济全球化的今天，离岸公司在世界经济中扮演着重要的角色。开曼群岛以其特殊的税收优惠政策和宽松的法律环境吸引了大量的中国投资者。然而在持续的国际压力下，开曼群岛《经济实质法案》的落地将大大降低开曼群岛的吸引力。再加上中国普惠的减税政策全面推行、新税法中的反避税条款，受到逃税或洗钱动机驱使的中国投资者数量将大幅下降。

简而言之，面对新的法律环境，国际避税地的竞争优势大大减弱，再加上我国政策的优化完善，过去选择设立离岸公司的动机因素将明显减少，甚至是不复存在。而我国企业、高净值个人正面临着新的法律环境，传统的甚至被称为过时的法律观念需要调整。但无论以何种形式，中国将没有司法管辖之外的地方，地球也将很快没有。