我国科技创新立法的价值重塑及制度因应

李政刚

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

随着政府属科研机构“去行政化”改革、以章程为核心的治理模式的试点推广，以及科技创新制度设计需尊重科研活动规律的诉求日益高涨，公法主导型的科技治理模式正面临诸多理论和现实挑战，其正当性和合理性越来越遭到质疑。2019 年全国科技工作会议明确提出，将加快推进《中华人民共和国科技进步法》修订。作为科技创新法律的基本法，反思现有《科技进步法》的立法理念和制度缺陷，对后续科技创新立法更好实现其保障科研自由、促进科技成果产生和转化的价值有重要导向作用。《科技进步法》与《科技成果转化法》作为最重要的两部科技创新基本法律，前者的功能是保障科技成果产出，而后者则是促进产出的成果尽快转化为现实生产力，鉴于《科技成果转化法》修订时已体现出“保护科研机构和人员自主权和利益得以实现”的价值导向，《科技进步法》修订应在价值理念上与《科技成果转化法》保持一致，淡化长期以来存在的公法管制倾向，在制度设计时，更多融入和体现私法自治理念，以科研机构和科研人员权利义务的配置作为制度设计的主线，从而构建起以私法自治为主导的科技治理新模式。

1 科技创新立法的价值取向重塑：科研自由与科研自主

《科技进步法》与《科技成果转化法》等科技创新法律是与科技风险规制法、科技产业促进法等明显不同的法律制度，在调动科研人员积极性、促进科技成果转化和服务经济社会发展的功能上有着不同的价值排序，而我国的科技创新立法则忽略了此种导向，政府管制色彩过浓，私法平等和自治的理念在制度设计中明显缺位。只有尊崇科研自主与科研自由的科研活动规律，将“赋予科研机构和科研人员更大自主权”等私法理念融入法规修订，才能确保科技创新法律的价值与功能得以更好实现。

从法律关系来说，科研创新活动的立法具有私法属性。法律制度设计必然围绕主体、客体和内容形成的法律关系展开，阐述科技活动与科技创新活动的区别，对于确立科技创新法律体系的法律地位和作用及科研机构和人员的权利义务关系很重要［1］。科学技术都是以知识为核心和本源，而知识本质上又是人的智力活动的成果，这就意味着创新的最终主体是人，科技创新法律的功能就是要注重对掌握科学知识与技术知识以及用这些知识进行智力劳动的主体的培育及积极性的调动［2］。在科技创新法律关系中，主体就是科研机构和科研人员，客体是科技创新行为本身，即科学研究、技术开发和科学技术应用活动，而内容就是科研机构和科研人员在从事科技创新活动中所产生的权利义务关系，其主体、客体与内容之间均体现出鲜明的私法属性。

从政策导向上来说，科研自主和自由已成为普遍共识。目前，世界各国都在努力推行既保持科研机构自主性和活力，又能保障科研活动与国家目标紧密结合的良好治理模式。特别是在我国，长期附属于政府作为其公共服务职能延伸而存在的科研机构，大都定性为事业单位，行政对科研活动的干预较多，违背了科研活动规律。2018 年7 月，国务院发布《关于优化科研管理提升科研绩效若干措施的通知》（国发〔2018〕25 号），明确提出“要建构以信任为基础的科研管理机制，按照‘能放尽放’原则赋予科研人员更大的人财物支配权”。为督促各地各部门落实文件精神，同年12 月，国务院办公厅印发《关于抓好赋予科研机构和人员更大自主权有关文件贯彻落实工作的通知》（国办发〔2018〕127 号），随后科技部、教育部、财政部等先后就落实科研机构和人员自主权问题出台文件。可以说，确保科研自主和科研自由是当前科技管理体制改革的核心。

由此，笔者认为，科技创新法律应尊重科研活动规律，突出科研自由与科研自主理念，政府在科研活动治理中要以平等的身份与科研机构和人员协商合作,共同治理,而不是以权威身份通过行政命令来管控［3］。在权利义务设计上，应关注如何支持研发机构开展科技创新活动，如何创造学术研究及自由竞争的制度环境，如何赋予科研机构对内部事务的管理自主权等，此种价值导向下的权利义务规则设计，只有从私法自治角度建构，才能确保其功能实现。

2 现有科技创新立法的运行模式检视：鲜明的公法规制导向

以“平等自治”为价值导向检视现有的科技创新立法，笔者发现《科技进步法》《科技成果转化法》等更多关注知识生产的组织，对知识生产行为本身缺乏关注,几乎所有的科技创新法律在立法思路和内容上，都体现出较强的公法主导型思维方式，如强制性法律规范较多，责任承担较多体现为公法上的责任等。尽管学界对科技创新法律体系所涵盖的范围并未达成统一认识，但不容否认的是，科技创新遇到的动力缺失、效率低下等瓶颈问题，与现有的科技创新法律过多采取公法主导的立法理念不无关系。

2.1 公法规制下的政府属科研机构的法律地位背离其价值取向

我国的科研机构按设立的法律依据主要可分为企业性研发机构和政府属研发机构。企业性研发机构法人资格的取得，与公司法人的设立程序大体相同，只是在其设立过程中，需先向科技行政管理部门提出设立申请。而政府属科研机构则要复杂的多，不同类型机构的法律地位差别很大，比如中国科学院作为国务院直属事业单位，其成立时由于历史原因按照行政组织法设立，中国环境科学院作为环保部下属单位则按照事业单位法人的程序设立，而重庆工业自动化仪器仪表研究所作为地方的转改制院所，则相当于国有企业。这些不同类型的政府属科研机构，按照不同的制度运作，受制于不同的行政部门管理，经费来源、人员聘用等也由各自的上级行政主管部门决定。正如学者指出：“尽管在任何一个国家，大多数大学的法律地位都差不多，但一个国家内部，不同公共研究机构的法律地位和规模则差距很大［4］。”但无论哪种类型的政府属科研机构，它们一般都作为政府公共服务职能的延伸而存在，按照政府的指令和设定的规则运行，在科技创新活动中均体现出很强的行政管控色彩［5］。尽管《科技进步法》第四十三条规定，科学技术研究开发机构有权自主确定研究开发方向和项目，自主决定经费使用、机构设置和人员聘用及合理流动等事务，但现实中作为政府附属机构而存在的公共研究机构，不可能超脱于政府的管控之外。然而，科学研究有其自身的活动规律，它需要自由包容的学术精神，自由意味着必须赋予科研机构和科研人员自主权，而包容则意味着要宽容科学研究中的失败，若法律不对公共研究机构的权利义务作出统一规范，就无法保障其享有充分自主权，从而也无法确保其活动遵循科研活动规律。

2.2 公法规制下的财政投入科研项目合同诱发科研人员的畏难情绪

目前，我国的科技创新法律大多通过“以科研项目合同为中心”来设计制度规范。而对于项目合同分类，根据合同资金来源是否为国家财政投入和合同签订依据是否纳入国家科技计划项目管理为标准，可分为纵向合同和横向合同。对于不纳入国家计划项目的合同，原则上认定为民事合同，按照合同法规范进行调整，对此学界没有争议。但对于纳入国家计划且由国家财政投入的科研项目合同，其性质到底是行政合同还是民事合同，不同学者有不同意见。一种观点认为，纳入政府科技计划且由政府投入的科研项目合同，因为其按照国家科技计划设立，且通过《政府采购法》的形式签订，合同签订和履行所依据的是公法行为，签订主体是行政主体，在合同履行过程中，行政机关对合同履行情况进行动态监管，项目结题也由行政主体组织完成，从合同签订到合同履行完成的整个过程，行政机关处于绝对的管控和主导地位，这使得相对人根本没有私法上的意思自治空间，因此财政投入科研项目合同应归为行政合同［6］。另一种观点则认为，财政投入项目合同的签订不具有行政或公法上的强制性，虽然项目合同签订与国家计划相关联，但其本质上则是双方意思表示一致的结果，项目合同的履行是一种契约行为，将其界定为民事合同更有利于实现合同目的，因此应将其界定为民事合同［7］。财政投入项目合同属性不明，衍生出科研项目经费管理中的严格预算管理，违背了科研活动的规律，诱发许多违法犯罪行为，对科研人员申报科技计划项目和自由开展学术研究造成了极大伤害。

2.3 公法规制下的职务科技成果转化收益分配制度挫伤科研人员活力

我国的科技成果转化率长期徘徊在10%左右，特别是高校的成果转化率更低，如2015 年国内专利申请总量排名前20 位的“985 工程”大学中，专利的平均转化率约为3.7%［8］。其主要原因是，科研成果转化收益分配比率偏低影响了科研人员的积极性。有学者调查发现，我国高校的科技成果转化利益分配比例一般为15%～30%，远低于美国等西方发达国家高校的标准［9］。虽然，近年来，《促进科技成果转化法》《实施＜促进科技成果转法＞若干规定》等对科研人员收益分配比例做出了明确规定，但并未对诸如以专利技术入股后非现金注册企业法人、事业单位领导在科技成果定价决策方面的责任免除、无形资产处置中国有资产流失以及收益分配合同签订的时间顺序等作明文规定，使得制约科技成果转化的问题并没有得到解决。造成此种问题的最重要的因素就是这些法律法规依然采取“公法主导型”的制度设计理念，使得科研人员与所在单位的权利义务极不对等，无法调动其积极性。以职务科技成果收益分配合同为例，许多合同是在科技成果产生之后，单位为履行国有资产处置的监管职责，与成果完成人之间签订的，此时科技成果的经济价值已经显现，加之完成人和单位间的不对等地位，使得单位在合同核心条款协商中具有天然优越的地位，使得重要贡献人员获取的转化收益远远低于其付出的劳动价值，甚至出现了单位与科研人员争利的案例。如被评为2014 年中国法院50 件典型知识产权案例的“湖北工业大学职务技术成果完成人奖励、报酬纠纷上诉案”中，出于激励科学技术创新和保护职务技术成果完成人权益的立法目的以及引导单位建立和完善职务技术成果的奖励报酬制度等考虑，武汉市中级法院最终判决湖北工业大学向彭义霆、田晓辉各支付职务技术成果奖励报酬96.6 万元。此外，单位对较高市场价值的拟转化成果，顾忌到国有资产监管责任的有关规定，在收益分配时单位往往通过科技评估机构对成果价值进行测算，科技评估不仅流程繁琐，而且也无法对成果价值作符合市场规律的预测，消减了成果尽早投入市场所能产生的价值。

2.4 公法规制下的科研人员待遇保障机制违背了智力创造活动的规律

科研人员是推动科技创新的第一资源，而待遇是吸引人才和激发人才创造活力的重要因素［10］。但我国的人才政策法规长期以体制内的公务员法规体系建设为主，企事业单位的科研人员待遇基本以规范性文件为主，采取基本工资和绩效工资制度确定科研人员收入，这与智力创造活动所要求的“高智力意味着高收入”及贡献度与收入相匹配的人才发展规律不符。笔者所调查的重庆市40 余家市属科研机构科研人员的平均工资收入为每年6～8 万元。而在美国，一般科研人员年收入平均达5 万美元左右，硅谷地区更是达7.8 万美元［11］。科研人员收入远远低于一般同类行业的企业工作人员，使得《科技进步法》第四十九条关于各级人民政府和企业事业组织应提高科研人员待遇的规定几近沦为具文。更为重要的是，我国城乡户籍的二元体制，使得以行政规范性文件为主导的科技人才政策，常常因城市治理所遭遇的难题被行政机关肆意解释和变动。如2017 年起，各地掀起了争抢大学生的“抢人大战”。几乎所有的大中城市都出台了快速落户、购房补贴等类似政策，甚至连北京、上海等户口难求的一线城市，也不例外。但由于政策制定缺乏科学论证，出现了一些无法预估的特殊情形，使得政府有关部门在科技人才申请和享受政策时，设置层层障碍和附加条件，随意解释政策导致创新环境受到重创。如天津市2017 年5 月16 日对外发布“海河英才”行动计划，规定“不用提供社保记录、不用居住证，本科学历只要不超过40 岁，能直接落户。”但随后的20 个小时内，由于30 万人提交落户申请，申请人数远远超过预期，政府随即增加了“档案必须在天津”等附加条件，变相抬高了门槛，使得这项人才政策成为“短命”的姿态宣示［12］。

3 科技创新法律制度的建构及完善：私法主导理念的回归

私法调整社会关系的主要原则是意思自治，而历史上几乎所有的重大科技成果都是在“自由自治”的学术环境中产生的。鉴于科技创新立法所折射出的种种问题，若依然采取管制型的科技创新立法理念，将不可能解决科技创新的动力不足和效率低下问题，只有淡化或放弃管制型立法思路，采取契约型的意思自治立法理念，才可能激发和调动科研人员的积极性和创造力，从而塑造科学研究的自由环境并推动重大科技成果产出。

3.1 赋予政府属科研机构私法上的社团法人主体地位

建国以来，我国的科研院所立法工作长期采取公法主导型的立法模式。以1961 年国家科委、中国科学院出台的《关于自然科学研究机构当前工作的十四条意见》为基础，有关部门相继制定了若干针对科研院所的行政法规和规章（表1）。这种行政规章主导的科研机构立法模式固然与我国采取计划经济体制而构建的以公共研发机构为主的科研体系有关，但在随后3 次科技体制改革中却深深影响到科研机构的法律地位及权利义务配置。而与此不同的是，我国高等教育的法律地位则在《高等教育法》为主导的教育立法中得到明晰和保障，高等学校拥有充分的办学自主权，其设立、组织和活动均有明确法律依据，这有效激发了高等学校的组织创新和知识发现与生产［13］。目前，世界各国都在努力推行既保持科研机构自主性和活力，又能保障科研活动与国家目标紧密结合的良好治理模式，特别是在我国，长期附属于政府，作为其公共服务职能延伸而存在的科研机构，大都定性为事业单位，这使得我国的科研机构法律地位因科研机构组织形态的多样性而不同。如何界定其与政府作为举办者的权利义务关系，既杜绝政府事无巨细的管理，又能提高科研机构内部的运行效率，是政府属科研机构立法必须面对的现实难题。政府属科研机构行政法规和规章，如表1 所示。

表1 部分政府属科研机构行政法规和规章

国际上，政府属科研机构的法律地位创设主要有3 种模式：一是作为政府部门的下设机构，不具备法人资格，相当于内设研发机构，如美国联邦政府所属的国家实验室；二是作为与政府机构不同的公法人存在，但具有较强的独立性和自主性，如日本的独立行政法人科研机构［14］；三是不属于政府机构，但由政府举办并提供运行经费，以私法社团法人的形式存在，按照非营利性组织享有高度自治性，如德国弗朗霍夫协会模式［15］。笔者认为，我国应结合国务院《关于优化科研管理提升科研绩效若干措施》（国发〔2018〕25 号）中关于落实科研机构自主权的要求，坚持私法主导型立法理念，以德国公共研究机构私法社团法人为借鉴，赋予科研院所社团法人资格，并通过制定类似于《公司法》的科研院所基本法，明确其法律地位，并保障科研机构在岗位设置、人员聘用、内部机构调整、绩效工资分配、评价考核和科研活动组织等方面的自主权，以发挥不同性质、不同类型和不同层次的科研机构在繁荣科学和促进科学技术进步中的重要作用。

3.2 将政府财政投入且纳入科技计划的科研项目合同确定为民事合同

近年来，以贪污和套取国家科研项目经费为典型案例的科研腐败频现于报端，这无疑与我国长期以来对财政投入科研项目合同采取公法管制型的路径不无关系。如我国的科研项目基金管理办法多达10 部之多，仅2012 年，国家教育部和财政部就先后印发了《关于加强中央部门所属高校科研经费管理的意见》《关于进一步加强规范高校科研项目管理的意见》以及《关于进一步规范高校科研行为的意见》等3 个文件，对科研项目立项管理、经费管理和研究行为管理等提出了明确要求，体现出了浓厚的行政管控色彩［16］。这就使得科研人员在签订财政投入类的科研项目合同后，不仅要受合同约定的义务限制，还要时刻注意按照行政规章的要求约束研究行为。难怪有学者称：“科研合同实际上是政府以契约形式为外壳，将国家科技项目计划加以落实的具体行政行为，实质上调整的是科技主管部门与科研机构之间的管理与被管理的纵向关系，其执行直接渗入了国家意志和政府意志［17］。”

对此，笔者认为，无论从法学理论还是实现科研活动目的上来讲，这种定性都是不可取甚至是错误的。从刑法学理论上来说，科研人员的教学和科研行为，属于技术性劳动，不是履行公职，也不是从事公务行为，其在科研活动中没有利用“职务上的便利”或者说根本就没有“职务”，何来利用职务之便，况且其对科研经费的支配权也是不完整的，经费管理权限一般归属于单位，直接将其认定为“贪污犯”，不符合贪污罪的构成要件［18］。此外，从科研项目合同所追求的目的来说，只有将其认定为民事合同，才能保证科研活动中研究人员根据项目进展情况而自由使用经费的权利，这也符合研究行为的一般规律。因为没有任何研究活动从一开始就可以预测到整个研究过程中将做多少次实验、购买多少实验仪器甚至开展多少次学术交流。只要项目负责人按照项目合同书的要求完成了课题研究、通过了成果鉴定，其无论通过何种方式取得合同书所确定的科研经费，都不能视为侵吞国有财产［19］。实际上，近年来的国家科研项目计划改革，也不断体现出科研经费使用自由、科研项目合同“意思自治”的私法主导理念，如目前各省市的财政科研项目计划均下放了各科目的预算调整权，特别是国务院《关于优化科研管理提升科研绩效若干措施的通知》（国发〔2018〕25 号）就“赋予科研单位科研项目经费管理使用自主权”做出明确规定，将项目经费的支配权下放给项目承担单位，明确横向项目的合同约定管理方式，并对科研项目中采购的设备和耗材，取消了招投标的形式要求。凡此种种，都是考虑到科研活动的特殊性，最大限度保障科研机构和科研人员自主权，激发其创造性。当然，按照民事合同来确定财政投入科研项目合同属性后，科研人员及其单位的责任承担方式就变成违约责任，未完成项目任务时，可返还经费，当然行政机关也可以采取通报批评、限制申报科研项目等完善制约机制。

3.3 保障科研人员科技成果转化收益分配协议签订时的平等主体地位

科技成果转化收益分配是指职务科技成果转化所获取的利益在科研机构与成果完成人之间按一定比例进行分配［20］。虽然我国《合同法》《专利法》《专利法实施细则》《促进科技成果转化法》《关于促进科技成果转化的若干规定》等均要求对成果转化中做出主要贡献的相关人员给予奖励，但由于这些法律法规在确定成果归属权时，均采取“雇主优先”的立法模式［21］，侧重于保护单位利益，而非科研人员利益（如在设计收益分配制度时，对“相关人员”概念界定不清，只规定奖励下限等），使得收益分配时的单位自由裁量权过大。在单位与科研人员签订的职务科技成果转化收益合同中，合同内容由所在单位起草并审核，实际上体现的是单位或者上级行政机关意志，导致转化收益分配方案缺乏灵活性和针对性，分配比例无法体现科研人员的贡献。在收益分配中，单位往往采取繁杂的报账流程，由科研人员、项目负责人、单位负责人签字，实际上最终的核准权在单位负责人手上，这就使得收益分配名义上按照协议执行，实际上协议双方的地位并不平等，不平等的法律地位使得科研人员即便对协议有异议，也没有申诉渠道，科研人员在收益分配时完全处于被动接受的境地。

国务院《关于优化科研管理提升科研绩效若干措施的通知》（国发〔2018〕25 号）第20 条明确规定，对利用财政资金形成的职务科技成果，由单位按照权利与责任对等、贡献与回报匹配的原则，探索赋予科研人员所有权或长期使用权，这体现出国家已经开始改变成果转化中的行政主导思路，将“成果所有权”赋予科研人员，这意味着在处置权、收益权的权能设计中，科研人员将拥有绝对主导权。在这种“私法主导”的政策推动下，未来的科技成果转化的权益归属及其分配问题由当事人通过合同约定已成为共识，问题是如何打破科研单位与科研人员存在的管理与被管理的主导关系，确保双方在签订合同时的实际地位对等。笔者认为，“虽然对科研机构成果转化收益的分配问题，不宜由法律具体规定，但仍可由法律设定一个有利于调动各方积极性的基本框架［22］。”如美国高校对科研人员之间的收益分配大多提供了非常明确的分配方案，不管是何种形式的成果获得的收益，均按照事先签订的协议进行分配，如有异议则可通过设在当地的知识产权委员会进行仲裁［23］。因此，我国对科技成果转化收益分配的制度设计，必须坚持“私法主导”的理念，在签约主体地位和责任分担方式上应侧重于保护科研人员利益，在科研项目合同签订时，由当事人就未来科技成果转化中科研人员的报酬及其支付方式作出明确约定，在责任承担条款上，双方可以约定违约金，也可以约定损失赔偿的计算办法。在当事人违约，应承担违约责任时，可采取协商、调解、仲裁、诉讼等方式，按照约定的违约金或者约定的损失赔偿计算方法要求违约方承担责任。

3.4 以合同自治和契约自由保障科研人员的基本收入和待遇

从国内外研究机构吸引和留住人才主要采取以保障收入待遇为主要手段的做法可知，收入既是科研人员生存之本，也是科研创新的动力之源。但我国的政府属科研机构由于长期采用事业单位的管理模式，使得科研人员整体工资偏低，增长机制僵化，工资结构设置不合理，工资的激励和约束作用未能充分发挥。而发达国家则普遍采取法律手段保障科研人员收入，如美国政府管理的实验室的科研人员是公务员身份，美国的《联邦雇员薪酬可比法》要求政府雇员薪酬与私营企业类似工作可比，并建立了不同等级的薪酬标准和能给予雇员额外奖励的灵活机制［24］。欧盟制定的《欧洲研究人员宪章》和《招聘研究人员行为准则》明确提出：“要给予科研人员稳定的合作合同和高水平的待遇，以便形成并不断完善一个具有吸引力的、开放的和持久的欧洲科研人员劳动力市场。”法国在《科学研究与技术发展法》中规定：科技人员可以经营者、协作者和领导者身份创建企业，而从企业退出恢复其身份后，可保持企业股份，担任企业董事会或监事会成员，对授予“创新企业”称号的高技术企业，减少企业高级管理和技术人员的个人所得税。荷兰的《研究和发展促进法》规定：在国内执行新技术研究开发项目的企业、公司，可通过计划补贴研发人员的工资，研发人员工资开支达9 万欧元的，按40%补贴，超过9 万欧元部分，按13%补贴，并对企业、公司中从事研发项目的科技人员发放“研发项目证书”(每年颁发1～2 次)，科技人员取得证书后，可以向税务部门申报个人开支免税，在年终个人所得税中扣除［25］。印度政府将公立科研机构的科研人员视作国家公务员，各公立研究院所以“国家薪酬委员会”制定的明文规定(每十年更新一次)为基准，根据科研人员的资历和年龄将其分为不同薪酬等级，随物价和通货膨胀指数每半年进行调整，并拥有一定的薪酬调整整自主权［26］。

发达国家对科研人员收入的保障，虽是通过法律规范予以固化，但却并没有将科研人员的公务员身份与其它具有公务员身份者“同等对待”，而是规定了其高于同类公务员的收入待遇，其公法主导的收入保障制度明显是以科研人员为中心进行设计的。这与我国政府属科研机构按照事业单位进行管理，采用同一套收入保障制度完全不同。结合我国目前面临的因科研人员收入较低而引起的基础研究能力不足等问题，笔者认为，政府应遵循科研活动的规律，采取私法主导的契约型工资分配机制，由科研机构根据科研人员的基本情况，在其入职时，通过协议形式约定其待遇及相关权利义务，打破政府属科研机构科研人员事业编制身份所造成的进退留转和工资固化等问题，这既符合国家事业单位分类改革的制度初衷，也是激发科研人员创造力的必然要求。

4 结语

建构有利于思想自由竞争、自由探索的科研生态环境，既是推动科技创新不断向前的关键，也是最大限度激发科研人员积极性和创造性的根本。因此，未来的科技创新法律制度设计，应采取“私法主导型”的立法理念和立法进路，“以保障科研人员自由开展科研活动”和“保障创新成果产出”为价值取向，塑造这样的形态：科研机构的法律定位明确，享有私法社团法人所具有的充分的管理自主权，作为一个脱离于行政机关“管控”而独立存在的真正主体；科研机构与科研人员具有私法上的平等主体地位，科研人员在经费使用、成果转化收益等方面享有充分自主决定权；科研人员在从事科研活动中的失责不应该追究其行政或者刑事责任，而是通过合同违约来解决；全社会都能形成崇尚创新、尊重科学家的社会氛围，科学家取得其应有的社会地位和尊重。