律师参与调解机制的运作机理及路径选择

王亚明，衡砺寒

(1.南京信息工程大学 法政学院，江苏 南京 210044；2.外交学院 英语系，北京 100091)

在依法治国的号召下，国务院办公厅、最高人民法院等相继发布了有关律师制度改革的文件，明确了在浙、黑等九省和沪、京两直辖市开展律师调解试点工作并且继续优化律师调解模式。此举在优化律师参与调解模式的基础上，又确保律师参与调解这一模式的整体实效及其法治理念。

一、律师参与调解机制的模式及其运行阻却的因素分析

为建设中国特色的多元纠纷解决机制，律师这一专业法律调解员成为多个法院的不二选择。在“调解优先、调判结合”的原则指导下，就“司法资源稀缺”以及“诉讼爆炸”这两种实践频出的现象，从调解机制的整体建构与系统优化等方面进行了弥补。正是由于这些规范性文件的顶层设计以及各地试点工作的渐次开展，为律师参与调解机制的建立与扩展，提供了制度与实践上的双重空间，由此也就带来律师参与调解机制的多样化模式。

1. 律师参与调解机制的模式类型及其运行机理

伴随着多元化纠纷解决机制在当下中国的长期建设，尤其是近年来司法领域中对“纠纷就地化解”的日益强化，在当前的司法实践中，律师参与调解机制的模式主要可分三种。

(1)独立机构模式

所谓“独立机构模式”，指一个不受任何权利制约的，专门用来进行律师调解的模式。“独立性”是这一模式结构的最大特征，使得“律师专门调解团”的模式成为诉讼调解一大特色，更加响应诉讼多元化的号召，还能够确保调解结果容易让群众认可。

(2)驻点内镶模式

相较于“独立机构模式”，律师参与调解机制的“驻点内镶模式”早已萌芽。20世纪末各级法院设立的“人民调解窗口”就是其最初形态。这一模式，使得律师调解机制从属于“人民调解”机制，并接受司法指令从而参与法院调解机制的便民运作当中[1]。

(3)弥散型渗透模式

在“诉调对接机制”的普遍应用下，与其相适应的“弥散性渗透模式”应运而生。其运作可概括成，人民调解组织作为第三方，吸收律师，在人民调解组织与法院的沟通下，律师被分派到法院，由法官指导，将非诉案件归于律师调解。这一新型模式特点是：法院的角色是指导，人民调解组织是律师调解员的名义组织机构，律师的调解相对独立和灵活，有利于律师的专业发挥。该种模式在北京、深圳、上海都有应用。

2. 律师参与调解机制运行受阻的要素构成

(1)宏观层面上的阻却性因素

第一，传统观念的固化力量。按照传统理念，老百姓在生产生活中产生纠纷，认为律师这一角色是“打”官司。在不“打”官司的情况下，通常会寻求行政方面的救济。甚至，很多百姓不明白以调解形式结案。这也许源于在普法宣传中过于强调“诉讼”，使得调解工作有着较大的难度。

第二，统一立法标准的欠缺。我国律师参与调解制度当前仍缺乏专门的法律规定。实践中，通常是按照《律师法》第28条的明文规定实施。与此同时，我国律师调解制度缺乏统一的法律适用尺度等。这使得律师调解机制的正当性存疑，律师调解机制难以良性发展。

第三，财政支援的缺失。律师通常并不喜爱ADR(替代性纠纷解决机制)， ADR的存在限制了他们的收入来源。法律援助资金不适用于ADR当事人，律师难以通过ADR为当事人获得法律援助资金。律师调解初期，案源少，经费紧，律师调解的财政支持力度不足，律师调解积极性大大减弱，导致律师调解工作在很多地方戛然而止。

第四，联动机制缺失。随着法律意识的提高，人们通过法律解决当事人之间的纠纷情况愈发增多。司法资源的紧张，为调解制度的发展提供了广阔的天地。相较于诉讼和仲裁，调解的法律效力相对弱势，于是，调解与其他纠纷解决方式的联动、联合就显得非常重要。然而“联动调解”机制少之又少，仲裁、诉讼、律师调解的联动机制在我国还没有广泛建立。

(2)微观层面上的阻却性因素

第一，律师调解设立形式不如人意。由谁来设立？在何种场所设立？如何设立？设立律师调解中心的场所杂乱，无清楚明确的标准来选择律师调解员，调解纠纷的人员与案件存在匹配不当问题，都导致律师调解的成功率大大减损，律师调解的合理性受到质疑。

第二，实体与程序的衔接不合理。现在法院立案强调“登记立案”，即当事人的起诉材料在通过人民法院的形式审查后，符合起诉条件的案件，立案登记，进而打开审判的大门。律师调解制度问题在于，律师调解介入的时间能否在立案登记之前？可以的话，难免与立案登记的程序有冲突。如若是经由律师调解成功，最后以何种形式结案？司法确认可以顺利进行么？不可以的话，律师调解在整个法院诉讼程序之下，其作用范畴过于狭小，其价值不可以完整体现出来。

第三，调解律师选用标准不清晰。实践中，律师的筛选标准不明晰，其不像法官的选任有专门的规章制度来为其提供标准。没有界限标准的选任，会导致人为因素过重，难以选出具有专业能力及品行过硬的律师来进行调解。律师调解人员选择标准的欠缺直接导致这一制度形同虚设，无法缔造务实的律师调解队伍。

第四，律师调解结案缺乏认可度。如前所述，律师调解与法院之间的衔接失调，国内法院普遍对律师调解结案形成的调解协议的效力的认可度不高，这样导致律师调解的调解协议缺乏法律效力，执行力更是枉然。不可忽视的是，如若当事人对此产生悔意，法律是无可奈何的，同样的案件又要再接受一遍诉讼审判，这是一项极为损耗人力、物力和财力的事情，因此，对律师调解达成的协议提供制度性认可机制十分重要。

第五，律师调解的收费自由度过大。由于律师调解相关的制度不完善，其收费难以有一个健全的制度。普遍来讲，律师调解业务并不是从业律师择业的第一选择。原因在于其收费远不及诉讼业务。如若律师按照诉讼一样，根据服务时间收费，缺乏规制，收费过高，当事人自然也不愿申请律师调解，这貌似一个恶性循环，真正想从事律师调解工作的律师由此加剧了案源的缺失，导致律师调解资源不足。因此，合理的收费标准及约束机制是律师调解市场化发展的基础。

二、律师参与调解机制的功能期许与法理意涵

律师参与调解机制，是指“律师作为第三方，在当事人双方同意的情况下，积极采用诉前案件的非诉解决方式，综合运用法学理论和实践经验，定纷止争，缓和矛盾”的纠纷化解模式。

1. 律师参与调解机制的功能期许

(1)律师调解是ADR框架下不可或缺的组成部分

一方面，调解在ADR的运作结构所囊括的谈判、调解和仲裁及它们的衍生的ADR多种复杂形式中扮演着最突出、最重要的特殊角色[2]。ADR逐渐摆脱法院裁判的束缚，以法院裁判以外的方式调解纠纷。律师作为第三方进行调解，是一种新型的调解方式。

另一方面， ADR有着多种形式，比如在法院附设的ADR、律师主持的ADR、法律援助性质的ADR、行政机关的ADR、民间团体所设的ADR、国际组织的ADR[3]。其中，律师主持的ADR有以下四种表现形式：(1)资深律师通过仲裁委的聘请，承担仲裁员角色来主持仲裁；(2)接受法院委托进行诉前调解，调解成功之后，法官出具调解书；(3)人民调解委员会下的律师调解，作为人民调解员的一员，上海市长宁区的律师调解工作室就是按照此模式开展的；(4)律师可搭建一个并行于其他ADR的平台，形成具有特色的调解方式。在ADR语境中，律师调解的特殊地位见图1。

(2)律师调解具有独特的专业优势

2018年2月之前的诉前调解成功调解案件中，期货证券类案件等专业的诉前调解案件成功率高；婚姻、家庭、继承等与当事人紧密相关的社会关系的诉前调解案件次之[4]；专业化程度低与纠纷当事人社会关系松散的诉前调解普通侵权案件最低，而以上三种类型案件又可进一步划分为“律师参与调解”及“社会组织调解”与其他调解形式。

由于律师从宏观上处理繁杂事务能力较强，积累的调解经验更为丰富，擅长运用专业知识厘清法律事实，因此也就更便利于为当事人化解纠纷。这些得天独厚的优势使律师在专业类纠纷调解案件中表现优异，往往能够更胜一筹。

(3)律师调解具有独特的职业优势

在律师不断融入ADR的进展中，调解趋向法律化和职业化。美国、日本都有体现。据调查，美国司法仲裁、调解的调解员、仲裁员过半数的中立第三方是专业律师[5]，其中加利福尼亚州法院最是如此。日本开创了律师任法官的先例，即通过最高法院的委任，有5年从业经验的律师被赋予调停权。这实际上是“兼职法官”的一次巨大的实践[6]。在我国香港地区，由于律师服务水平高，调解效果好，律师调解的优势得到社会的公认。

2. 律师参与调解机制实践的法理意涵

律师的职责在于为当事人提供法律解决办法，表现为“利他”，在为社会群众以及国家公益提供法律援助的同时也往往追求个人利益。然而“经济理性人的以理智逐利为逻辑起点，在社会契约以及法律规范默许的前提下，把自身利益最大化。”[7]律师通过精细化预测调解机制的未来发展趋势，为ADR中的当事人促进调解的高度职业化提供司法救济，满足多元纠纷解决的发展需求。

(1)律师调解可以化解矛盾冲突、提高办案实效

在接受当事人委托之后，秉持着专业的法律素养，严谨务实的理念搜集案件证据，权衡当事人的利弊因素，维护其最大的法律权益。在利益共同体关系影响下当事人愈加信任律师。律师同为法律工作者，与法官有着相似的职业思维与法律语言。因此，律师作为第三方，提供诉讼或调解建议给当事人，作为沟通法院与当事人之间的桥梁，使当事人能够服判息诉 ，平和地化解矛盾纠纷。

(2)律师调解便于当事人进行司法救济

律师调解员让双方当事人遵循法律之正义和特定程序，从而在遵守当事人意思自治原则的前提下，通过调解，化解纠纷，实现正义。立法不可能是没有任何漏洞的。立法不准确以及立法空白源于法律跟不上现实的变化，由此，在制度不完善的情况下可以根据法官的内心确信进行裁判[8]。律师在掌握当事人的诉求后，能够积极维护其权利，即使调解不成，律师也会用他们的专业思维来帮助当事人解决问题。

三、律师参与调解机制的优化方案

1. 宏观层面上的优化路径

(1)更新治理理念

律师角色和使命并非仅限于诉讼。调解日益重要。于律师而言，需要打破其传统观念。在“斗争思维”中渗入“和谐思维”，其最终指向应是解决纠纷，而非赢得官司[9]。律师调解一方面有助于节约司法资源，降低诉讼固定成本的投入，另一方面有利于化解社会矛盾，促进社会和谐。律师观念的转换可通过宣传来引导。在这一环节中，当事人观念的转变也十分重要。民众的法治观念提升，诉讼观念被大幅度接受，权利意识的增强，这都是法治发展的产物。需要注意的是，民众的观念不应仅仅是解决纠纷，应加大对调解、仲裁等方式解决纠纷的宣传力度，及时更新人们的法治理念和纠纷解决模式。

(2)完善立法的规制

律师调解在司法实践中并不罕见，但是缺乏以立法的方式对其进行引导和规范。其一，律师调解是否合法，这需要立法确认。其二，律师调解达成的协议是否具有执行力，什么情况下可以到法院申请司法确认。需要注意的是，律师调解不应在人民调解的隶属之下，原因在于这两者在调解员的选任、案件的种类、收费标准等方面上都存在差异，不加以区分会使律师调解缺乏独立性。律师调解应有独立的运行平台，发挥独具特色的功效。其三，律师调解活动应在法治框架下有条不紊地运行。从现实情况看，调解种类不是单一的，对每一种形式的调解都单独进行立法并不妥当，一来会加重立法机关的任务，二来立法的纷繁复杂不便于普通民众学习运用法律。律师调解的立法可以通过修订《人民调解法》来解决。

(3)获取政府的资金支持

律师调解制度的建立与发展需要国家财政与其他社会组织的资金投入，任何一项制度的建立与发展都以资金为基础，世界各国为促进律师调解制度的发展都制订了不同的法律法规，并投入大量资金，各国对此规定各不相同。德国规定了“和解费”，英国将律师参加调解所花的费用转化为经济上的对价，包含在律师的报酬中。而我国，律师事务所可以被聘为政府的法律顾问。例如律师在政府的人民调解平台中进行相关的调解工作，其活动资金也来源于政府。现实社会里，政府每年都为人民调解机制的运行注入资金，若是其中一些费用能够用来支持律师调解，大量社会矛盾与纠纷将能够提前在调解层面得到有效的解决，从而不必走诉讼程序。在律师调解制度发展的萌芽时期，政府应当以其作为主导，积极给予律师调解机构相应的资金支持，或者由政府组建以律师事务所为中心和主要机构构成的律师调解组织，并支付相应的对价给律师事务所。律师及律师事务所在完成人民法院或人民调解组织委托的调解案件时，应该获取相应的劳动报酬，此报酬可以在诉讼费用中扣除。同时，在此类调解案件中，当事人可以不再向律师调解机构缴纳费用或减少费用。

(4)加强多种纠纷解决方式的联动性

目前我国纠纷解决的机制与方式多种多样，有律师调解、人民调解、仲裁、诉讼等方式，各个机制之间没有沟通的渠道，大大浪费了司法资源，而加强各个机制之间的沟通就是为了打破这一现状，优化配置纠纷解决的资源，使各个案件能够迅速找到对应的解决机制，因此，实现疏通各自之间衔接的渠道，互相配合，优势互补就极为重要。首先，确立律师调解的案件范围应该是商事或民事财产类纠纷，在接到诸如一般的民事纠纷、刑事、行政纠纷以及其他不适合用律师调解来处理的纠纷时，律师调解机构应主动告知并释明情况。其次，律师调解应当健全调解机制，其退出机制也需要囊括其中，否则会产生久调不决的“和稀泥”状态。如若案件在规定的期限内没有成功调解，还是应当回归普通的司法诉讼程序。最后，律师与法院的沟通应当加强，由于一部分案件是由立案登记下本应由法院判决的案件分流到律师调解机构，从而通过调解快速解决。这一流程需要法院的大力配合，特别是执法尺度与衔接流程的协调配合。并且案件调解成功最终也需要法院确认使其生效，这都需要进行协调联动，实现纠纷的有效解决。

2. 微观层面上的优化路径

(1)优化调解机构的设置及律师调解员的选择

专门的律师调解机构的设立可以一定程度上减少当事人的顾虑，并促进律师调解与其他纠纷解决多元化的协调。但是，律师调解机构的设立需要政府行政部门(如司法局)或其他社会组织的监督与管理，防止调解机构滥设。建议由相关的司法行政部门或律师协会设立一定的资质门槛——如规模、信誉、业务经验等因素来组成一个综合的标准以规范律师调解机构的成立。符合相应条件的律师事务所提出申请，司法行政部门进行审核及批准。调解人员的选拔标准可以参照仲裁机构中仲裁员的选任标准。在当事人与其他机构委托律师调解案件时，当事人也应当如选择仲裁员一样，拥有选择调解员的权利。和仲裁员一样，如若调解员有三个人选，当事人各自选择一名调解律师，再合意选择第三名，达不成合意，由调解机构确立;如若调解员只有一名，以当事人合意为主，达不成合意，由机构确定。

(2)律师诉前介入调解与登记立案诉讼程序的衔接

法院立案庭立案后，可以先由律师进行调解达成调解协议，成功调解后，由法院直接出具调解书结案，相关调解资料由承办律师传送给当事人。如若当事人合意不需要调解协议时，由承办案件的律师机构出具调解结案函[10]；如若在规定时间内，律师调解未能成功，前期调解资料等转送法院，重新开始诉讼程序，诉讼程序的开始以当事人申请调解之时为准，律师调解所花费的时间当作庭外和解，包括在审判期限内。

(3)建立调解律师名单库

在相应的配套条件完备的基础上，收录完整的“调解律师名单库”，通过筛选、推荐等形式为调解律师队伍注入活力，确保律师参与调解制度有充实的人才支撑。我国泉州市、临沂市、上海市等地区选拔进入“名录库”的律师条件尤其苛刻，大部分要求有5年以上律师从业经验、深厚的法学功底、专业服务水准高。为了调解结果的公平、正义和权威，在调解员名单库基本建立的情况下，可试行当事人合意选择调解员制度。这一制度以民商事仲裁中仲裁员选任为参考，以当事人合意来选择调解员，能够有效缓解当事人的冲突、对立状态，提高其对调解人员的信任度，从而解决双方争议，修缮破损的社会关系，最终止争休诉。

(4)通过确认调解协议，确保调解活动合法有效

调解协议的效力是律师调解制度令人信赖的基础，调解协议的效力问题必须得到解决，否则律师调解就是一座空中楼阁。律师调解类似于人民调解形成的调解、和解协议等具有合同的一般效力，但不具有强制执行力。使协议获得国家执行力可以通过公证、申请支付令或是司法确认的形式来解决，但这不够彻底。根据最新联合国国际公约的要求，律师主持达成的调解协议在形式完整的情况下可以直接向法院申请强制执行。我国要实现这一突破，不仅需要立法跟进，更需要有高质量的律师队伍作保障。

(5)合理规制律师调解收费，增加律师调解的吸引力

律师调解不同于法律援助，当事人对此项律师服务业务需要支付一定的对价。这一收费一是有助于律师调解机构日常运作，二是激发更多律师开拓律师调解业务。律师调解的收费情况需要在和当事人签订的法律服务合同时进行明示。由于律师服务收费在全国范围内没有一个统一的标准，大多情况是，当地的律协或是司法行政机关发布一个有关收费的指导意见，现实社会中，收费多为服务律师和当事人约定。律师调解作为一项律师业务，也受民法平等原则以及意思自治原则的约束，其收费数额应当以服务者与被服务者的约定为主，但是，如若严重背离当地律师调解收费的指导建议，也是不可取的，这会阻碍律师调解市场秩序的健康发展。

多元化纠纷解决的构图在一定程度上畅通了律师参与调解的各项渠道，有利于实现法治的共治共建与共享，发挥更多的法律职业共同体的力量，让社会多元治理的法治化进程更进一步。