论宪法审查中的宪法保险功能——内涵、嬗变及启示

翟 凯

(安徽建筑大学 法学系，安徽 合肥 230601)

近年来，宪法审查制度在全球虽已广泛建立，但其发展却并非一帆风顺。宪法政治本身的发展问题也引发出了审查弹性化、局限化等新问题[1]。2015年，波兰总统因拒绝履行事前的胜选承诺，而使久负盛名的波兰宪法法院遭遇危机；2017年，泰国前总理英拉因政策博弈失当，选择亡命海外；2018年，韩国前总统朴槿惠在黯然下台后，挣扎于对自身极为不利的宪法审判中……这些现实问题体现出与宪制稳定和宪法审查有关的宪法保险理论的研究正当其时。本文意图从大量文献和实例分析中，深化对宪法保险功能的认识，并进一步探讨宪法保险功能带给我们的理论价值和启示。

1 宪法保险的提出

独立的宪法审查何以存在的理论解释很多，其中，一个有力的解释便是政治保险概念。政治家可通过宪法审查，提供一种针对有可能在将来的选举中因失去职位和影响力而带来相应风险的保险。政治保险需要独立的宪法审查提供权威和效力。那么，宪法的政治保险及其相关制度为何会产生？又有哪些表现形式呢？

1.1 宪法保险理论的起源与演化

综合《现代汉语大词典》和《中国大百科全书》对保险的定义：保险，本意是稳妥可靠，后延伸成一种保障机制，是风险管理的基本手段。保险是分摊意外事故损失的一种制度安排，是一方同意补偿另一方损失的一种契约安排，是社会生产和社会生活“精巧的稳定器”[2]。宪法保险不完全等同于经济学意义上的保险。宪法保险理论的兴起是为了更好地理解，政治家会通过赋权独立的审查机构来约束自己的原因。宪法保险理论，最早由马克·拉姆塞耶(MarkRamseyer)在研究日本司法部门如何解决因不同政治家执政所造成的司法不确定性问题中所阐述。他认为宪法保险，是利用一些宪法操作机制为预期在未来选举中不利的政党(政治派别或政治家)提供的一种保险[3]。金斯伯格(Ginsburg)等学者将这一理论框架应用于解释宪法审查的运用：即对于一个目前掌权的政党(政治派别或政治家)，当预见到其在未来可能会出现权力减损甚至丧失权力时，法院可通过保留一些政治利益，为即将离任的政党保存未来赢得民主选举的机会，从而防止政治上被“锁死”并降低选举失败的成本[4]。目前，金斯伯格的“基本保险理论”较为主流，他将制宪过程和宪法审查中的谈判看作一种保险“商谈”过程。尽管该理论最初的探讨集中在宪法形成阶段，但其逻辑推理已延伸到不少宪法后期修改的实例中。

其他保险理论的研究则侧重于一些保险实施的具体情况。加特梅坦(DanteGatmaytan)认为，保险理论解释了不少专门宪法机关在民主化后作用的增强，比如拥有自行审查宪法修正案的权力[5]。芬克尔(JodiFinkel)在考察了长期执政的墨西哥革命制度党(PRI)如何将宪法审查作为其保险战略的一部分时，指出宪法审查为该党在20世纪90年代初期的地方权力竞争中提供了有利的战略前瞻[6]。在南非，一些学者指出1993年的临时宪法，为即将离任的南非国民党(NP)提供了防止其未来永久丧失国家选举权的保险[7]。瓦甘斯克(Volcansek)等认为，20世纪50年代成立的意大利宪法法院，同样可以被视为基督教民主党(PDC)为降低其选举影响力下降威胁的一种宪法保险[8]。当然宪法保险理论也有其批评者。如英克兰(SilviaInclanOseguera)认为，在许多宪法个案中执政者追求合法性这一解释比保险理论更有说服力[9]。希宾克(LisaHilbink)认为，相较于保险的说法，观念因素才是理解宪法政治行为的更好落脚点[10]。兰达佐(Randazzo)等则质疑保险在非民主环境中可适用的程度[11]。

然而，实践中保险理论“作为至少在民主国家宪法审查得以运转和延续的一项积极因素……似乎表现得比许多其他论证方案更有说服力”[12]。在此，本文所完善的宪法保险的概念，将可以解释比之前金斯伯格的“基本保险理论”更广泛的案例。前述金斯伯格的理论集中于权力本身和在位执政者的个人判断：即用保险来应对未来选举支配地位的丧失或者无法预计反对派中谁会胜出的情况[13]，这些利用宪法保险以外的其他理论也可以解释。迄今为止，宪法保险一直被定义在有限的概念中，但各国现有的宪法审查实践已拓展了保险的概念与类型，即政治家利用宪法保险试图保护自己免受范围广泛的各类风险。这些风险包括：失去执政权力的风险，丧失政策影响力的风险，卸任后需要承担刻意非难的政治责任或非法刑罚报复的风险(1)在此需要说明的是，笔者认为从最广泛的角度来看，这些保险也可能被用来在制宪以后对宪法的功能进行解释，而不仅仅是宪法改革的支持者通常所理解的宪法保险的功能仅在于将宪法设计成包含各种保险形式。因此，笔者以为宪法保险理论的解读，在本质上可能应该更强调的是，探讨保险的社会功能，而不仅仅是研究获得保险的形式。。

1.2 宪法保险的保险类型与保险实施形式

此前，许多学者从不同方面、角度对宪法保险的概念和类型进行过激烈的探讨。本文对这些概念与类型进行规整和细化，将宪法保险细分为对权力的保险、对个人的保险和对政策的保险三种主要类型。进而探讨保险是如何与不同的宪法起草模式、不同的实体宪法条款、不同的宪法修正案要求、不同类型的管辖机构与人员任命规范等相关联的。

1.2.1 宪法保险的保险类型

第一，对权力的保险和对个人的保险。当执政者预感到潜在的选举危机时，他们面临两大风险：如果将长期失去权力或影响力该如何自处？个人是否将受到新执政者各种形式的报复或惩罚？熟知这些风险的政治家会有强烈的动机，寻找可用的法律或宪法手段保证自己免受风险。这时一个救济方式，即改组一个新的独立的宪法审查机构，该机构对核心政治权利和公民权利(即参政议政权和确保刑事正当程序等)必须拥有强大的审查权。为了进一步减少选举操纵的风险，还可被赋权对选举法律和程序的合宪性进行裁决，或者在选举事务方面被给予更广泛的管辖权。这种情况下的宪法保险将是针对个人和权力的双重保险组合：在短期内，可确保需保护的政治家个人免受操纵法律进行政治报复的威胁；从长远来看，可保障将离任的政治家有机会重新任职。

相比于其他救济方式，宪法保险可以做到既保护政治家现有的个人权利，又能为其谋求将来重获政治权力。作为对比，传统的选举委员会等对政治家在未来重获政治权力虽也有帮助，但宪法审查机构所给予的背书与保证对政治家个人来说更先决、更重要。实践中，即使离任者意识到，保障持续的政治权力或影响力的机会有限，仍然希望保护他们的个人自由和财产免受任意侵犯或没收的威胁。虽然此时的宪法保险可能不涉及法院在解决选举争议方面发挥的作用，但在保护个人免遭任意逮捕、拘留和定罪方面，扮演更为有限的传统司法的角色。宪法保险对于各种政体下的政治家们是有价值的。因为他们也希望，当嗣后面临某些被突然追加的责任承担时(即可能遇到原先卸任时没有预计的追加风险)，能通过预留弹性的宪法豁免条款等保障性规定来预防。另外，政治家除了要确保自己的退出自由之外，还需要获得一种能留下权力“痕迹”的保险(即在《宪法》或《修正案》中采用保留其现有政治权力和影响力的条款)。当面临选举度下降的状况时，宪法保险的相关规定(主要包括“保留”立法席位、行政职务或维持政府组织形式等)可为政治家们所代表的群体提供能够行使的最低限度的政府权力。

第二，对政策的保险。除了前两种风险外，执政者还会关注第三种风险，即对政策失去影响力的风险。对多数政治家来说，获得政治权力本身只是一个中间目标，是为影响公共政策这一终极利益而服务的。执政者失去对政策影响力的体现：在立法机构中话语权的下降，对中央或地方政府的控制和分权被动摇，因对党内派别的控制力下降而失去影响，等等。为了维护和巩固政策，政治家会进一步寻求一种能更直接的、只专注于保护各种政策的宪法保险形式：直接通过宪法条款以某种形式的承诺确保对这些政策采取维护和巩固。在这里需要注意的是，并不是所有的政策问题都适合宪法化，尤其是那些暂时的、个别的问题。事实上，当下许多国家的宪法正变得越来越精细，涵盖了传统上被视为纯粹普通立法或次宪法性质的更多议题[14]。因此，制宪者或修宪者可选择在宪法中强化这些被不断增加的实质性政策立场。另外，基于对政策的宪法保险，还可用来防范执政者与普通法院、立法机关、行政机构甚至党内其他派别之间，因特定政策的争议而造成小规模的微观政治风险[15]。

1.2.2 宪法保险的实施形式

实践中，不同的宪法保险条款不仅会对不同形式的政治风险做出反应，而且会根据所需的保险类型采取不同的实施形式。比如，对权力的保险，通常会在宪法条款中确认，保证公平选举竞争的基本规范(包括保证言论自由、监督选举争端和防止政治撕裂等)，保证公务员进入通道持续畅通的基本规范(主要包括保留特定的立法席位或行政角色以及为特定群体提供确保最低限度的权力参与)。宪法保险使所有政治派别，无论其在国家立法选举中表现如何，都拥有最基本的权力话语。对政策的保险，通常会在宪法中运用授权性规则或确定性规则，巩固实践中某些实质性的政策偏好(诸如对社会民主或市场经济的巩固，平衡世俗主义或宗教法的运用等)。对个人的保险，通常会以强制性规则聚焦一些更小的点——诸如：保护前领导人不受任意逮捕、拘留和定罪，为前领导人的财产和行动的自由提供一些具体的豁免权，等等。

相比于其他政府机构，宪法审查机构的重要性及审查机构在结构、管辖权设计上的差异，会因不同的保险需要而有所不同。首先，审查机构在特定国家的历史作用，会影响政治家依靠审查机构执行宪法保险的程度。其次，审查机构作为宪法保险执行者的相对吸引力，会根据其他机构(如选举委员会等)在推进民主政治进程中进行监督和限制的介入程度而有所增减。再次，不同的实施形式，会对审查机构管辖权的设计和人员的任命产生不同的需要。

综上，笔者将前面讨论的不同的宪法保险的相关内容汇总于表1中。

表1 宪法保险的保险类型与主要表现模式

2 实践中宪法保险的设计与发展

宪法保险的功效常取决于某些先决性的政治条件是否能够保持，所以宪法保险的实际运用离不开具体的法律条款的文字表达设计。不过，宪法保险本身可能会因其所依附的政治环境及宪法审查实施模式的变化而出现效力波动。

2.1 宪法保险在实际履行中的设计——“法律剥离”方法和“安全港”机制

宪法制定时可能面临知识或远见的限制，这意味着立法者不希望完全限制未来的政治行为者。对于某些宪法规范，其程序性或结构性是通过早期政治行为者根据宪法作出的选择来控制，而不是通过对宪法解释的过程进行控制。对大多数立法者而言，他们会在宪法中对某些实质性事项作出强烈的承诺。对这些“宪法承诺”，政治家大多偏向采用宪法表达的特殊设计，为一些特定的目标提供一种宪法“保险”，以降低嗣后将这些“承诺”判为违宪的风险。

大多数宪法都可能包含这类条款，即要求从一般性的宪法权力或宪法保护范围中通过法律表达“剥离”某些领域。通常采用这些条款的既定目的，是澄清一般宪法条款的范围，或是增加法院解释这些条款以允许特定形式的立法行动的可能性[16]。对政治家来说，通过增加审查机构维持特定措施有效的可能性与立法者先制定此类措施的可能性，均可创设对某些首选立法目标的特殊宪法“保险”：即通过采用特定的宪法语言或条款来保护个人免受特定的法律、经济或政治风险，或出于保护某些政策目标并承诺免受未来贬损的预设[17]。这样的“法律剥离”方法，即是在宪法文本中采用特定的宪法语言，明确地将某些立法政策从其他更一般的宪法规范的范围中“剔除”或“划分”出来。其间，通过明确记录各类一般性宪法规定的预期范围，“剥离”增加了根据立法者目的解释宪法的准确性，从而允许可以“撷取”或“保育”某些优选的立法选项。具体操作主要有两种方式：一是在宪法解释过程中可直接依立法者的目标对既有宪法条款中的一些内容进行“剥离→归类→重置”操作，调整条文中多个法律目标实现的先后顺序；二是在宪法文本中通过法律解释方法的运用，直接以一些特殊的文字表达对应立法者的不同目标。[18]。这两种方式，都有助于降低立法者所偏爱的某些规定可能在以后被宣告无效的风险。总之，“法律剥离”方法既可以在维持既定保险的基础上对立法者意图进行策略性选择的解释，同时也可应用于为适应保险而寻求扩大一般宪法规范范围的条款制定。

“法律剥离”运用中也需要注意一些问题：虽可将这种“剥离”视为通过多种方式对特定宪法条款与一般宪法条款之间的相互作用作出的回应，但这种“剥离”也可能为普遍性的宪法规范制造出一个真正的例外(即其存在指向了与立法者所预期的完全相反的解释)。因此，“法律剥离”的技术手段需要斟酌应用。

为解决某些保险在特定“法律剥离”中可能产生的宪法适用的不确定性。一种方法是将保险条款视为宪法“定义”的一种形式，即利用它明确界定更为一般的宪法规范的范围。从某种意义上说，这即是将类似的“剥离”赋予一种纯粹的“证据”性质，或仅仅是将特定的保险降为一种关于一般宪法规定预期范围的含义拓展。另一种方法是将特定的“剥离”视作为立法决策创造的一种特殊的“安全港”机制，以此保护某些保险措施免受普通司法审查或外界的质疑与阻挠[19]。立法者往往最为关注如何确保某些保险立法的有效性，“法律剥离”的实质其实就是对保险的“风险厌恶”作出反应的一种方式。因此，宪法审查中通过对各类“剥离”作出合理的“定义”，或者为“剥离”提供一个特殊的“安全港”进行保护，都可以为某些具体保险或具体政策的实施提供是否合宪的识别、测试乃至修正。当然宪法本身也可以基于一些独立的原因直接确定识别并建造“安全港”。比如：围绕某一特定问题的政治动态可能意味着执政者采用特定措施时将产生重大成本，或者某些政策面对的宪法挑战可能会对政策的采用产生额外的抑制作用，或者在花费大量政治资本以致最终落实决策的过程中将产生漫长而昂贵的争吵，甚至有时可能引发违宪。此时，如果特定政策在具体的宪法框架内被认为是适当的或可取的，那么权力机关可能因此有独立的政治理由来承认为此设置一个“安全港”，这时再用“保险”来保护该政策免受争吵或质疑的威胁。

2.2 宪法审查力度的不同对宪法保险效力均衡发展的影响

如果现执政者对宪法审查机关的裁决没有施加不良影响，假设宪法审查机关确认现执政者通过的宪法保险的概率为α，宪法审查机关确认前卸任者通过的宪法保险的概率为β。α、β的赋值可依据该保险措施性质上的合宪性、对一国宪治发展的有益性及该保险措施在设计上的各种优点(如与现有政治体制契合、便于操作或有利于形成政治惯例等)进行统一划定。宪法审查机关确认现执政者和前卸任者各自所提供的宪法保险的相关政策、措施的概率为I=A，B。设此时，

(1)

(2)

建立宪法审查系统需要各种资源，我们假设维持独立的宪法审查机构的资源成本为C，根据基本的成本函数，随着其独立程度的上升可表现为：

(3)

γ为独立的宪法审查的边际成本。此时，在经典的空间决策模型中，宪法审查机构是否执行或撤销相关的保险并不确定。模型中的不确定性来自未知的政治结果，而不是随机的经济环境。

(4.1)

(4.2)

综合式(1)、式(2)、式(3)，以θ代表A和B获得保险收益的平均时间距离(为了便于计算，θ取静态统一数值)，可得从保险政策制定(M)到通过审查后其取得的净收益(U)为:

U=-[MR(1-α)+(1-M)R(1-β)](1-θ)2(B-A)2-

(5)

(6)

式(6)中，只有当括号内的赋值都为正时，才符合我们所认为的宪法审查正常运转下对保险的正常审查条件。实际上，审查机构只有在特定情况下(R*=1，即审查机构完全独立时。)，才能在政治上完全达到这样的最优平衡状态。一般情况下R*≠1。将其代入式(6)，在与原式的静态比较中我们可以得到最优情况

(7)

反之，根据经济直觉，规制审查机构的资源成本越高，授予审查机构的独立程度越低。即

(8)

不等式反映出：如果A和B对相关保险的政策偏好差异越大，宪法审查机构获得政治上的最佳独立程度就越高。这一发现，反映出了独立的宪法审查所提供的宪法保险的价值，即宪法审查机构最佳独立程度下不同政党(政治家)对保障各保险正常实施的偏好差：

(9)

由式(9)可知，当A胜选的概率越高，A可能准备授予宪法审查机构进行保险审查的权力就越小。此时可表示为：

(10)

如果现任A的政策偏好越接近产生保险的政治现状，即使独立的审查机构废除A所通过的保险，A的损失也越小。A反而会愿意给予审查机构更大的独立性，保险的实施良好度也将提升。结合式(6)、式(7)，这样的发展最终可表示为：

(11.1)

(11.2)

结合上面的结果，我们发现宪法审查机构执行A提出的保险的可能性越高，A给予宪法审查机构的各类权利就越多；反之，如果换成宪法审查机构执行B的保险，A给予宪法审查机构的各类权利就越少。因此，通过对静态模型方程式的比较、讨论，基本反映了宪法审查力度对宪法保险效力均衡性的影响。通过这些复杂的模型制衡设定来看，种种可能带来波动的不均衡性影响，也许正是不少国家、政党和学界对保险理论实际运用的担忧。笔者认为，这可能就是该理论未来在介绍、引用中所要思考的，即如何在一国宪治架构内对其进行合理嵌入与适配协调是所要关注的重点问题。当然还需注意，前述用来探讨的模型中，基本的宪法审查的适用程度还可能会因所审查案例的极端特殊性而产生波动。另外，审查主体行使的自由裁量权也可能因政策措施、时间点和政治权力间博弈而产生变化。前述模型提供的关于宪法审查对保险实施程度的理论解释更可能会因传统、文化等差异而产生实证观察中所展现出的其他影响。

3 宪法保险理论对我国宪治发展的启示

宪法保险理论对当代中国的宪治发展具有一定的启示。任何民族的政治共同体在不同的历史时期都会有宪法或者类似宪法的相关政治协议。通观中西两大法律传统的宪法现象后，吴欢就提出：在中国历史上，许多政治共同体治国行动中的一些具有宪法性质的文件里就鲜明的展现出“安身立命”的法律思想[20]。其中，“安”即为安置和安排，“身”即是各政治主体本身，推而广之，是各政治主体所结成的政治共同体(国家)，“安身”作为宪法词汇使用意在维护政治共同体的稳定与延续。“立”即为授权和释义，“命”即是政治共同体统治和传承所需要的法统，“立命”就是以具体法律行为赋予政治共同体的正当性与合法性。只有“安身”才能“立命”，“立命”与“安身”之间又是一种相辅相承的关系。由此，发现“安身立命”这一传统法律思想的具体内涵与现实需求在很多方面与本文所讨论的宪法保险问题隐隐相合。可见，对宪法保险问题的研究，是一个可行性较高的研究样板。

在政治传统的延续与发展中，宪法保险能够在我国得到实践的理论优势在于其能够充分注意到中国作为多民族国家的基本国情，将国家领土主权完整与人民团结作为重要的政治价值[21]。当前，我国经济领域的许多改革都面临着需要平衡各利益群体诉求的问题，这需要通过宪法的修改与完善来解决。在针对不同政治主体利益诉求的宪法协商中，可通过借鉴宪法保险理论提供的诸项保险措施，加以适当修改、完善。通过和平的方式，实现改革的目的与要求的共识与共存。由此稳健地接续政策传承，凝聚各阶层人心，实现法治尊崇。

另外，脱胎于宪法审查的宪法保险理论，对我国宪法审查制度的构建提供了一定启示。长期以来，我国学界在司法审查制度的研究中，既没有找到议会权威与司法审查的最佳契合点，也没能为如何在人大体制下达成各界的统一共识。在此，基于事前乃至事后不同政治情势下的对话、协商，以平衡和保障各方利益为要素的宪法保险理论，可以为我国目前合宪性审查制度构建提供借鉴：将“对话式”合宪性审查作为一种辅助机制。

“对话式”合宪性审查源于英联邦国家。以某一经协商达成的宪法保险条款的适用为例，审查机构可依照对宪法的理解，宣布立法者制定的条款与宪法原则不一致。同样，立法机构有权依照其对宪法和法律合宪性的理解，再次颁布被否定的法律以回应审查机构的质疑。在这种审查模式中，审查机构和立法机构需要进行合作性的“对话”。“对话”过程中既需要保障各项权利、政策的落实，又需要最大限度地维护民主[22]。该模式的好处之一，在于其为立法者提供了一个评判审查机构在审查中是否公平公正的机会，反过来这样的“宽恕性”机制，使审查机构将适用法律的“惯性负担”从反对者转移到拥护者身上，但又无需在意(或反对)后者因多数优势而对自己形成的超然压力。同时，也可通过“对话”加入新的宪法解释，促使一些问题能迅速被执政者重视并加快解决。好处之二，在于该模式并未完全交由一个机构(审查机构或立法机关)承担，由其作出最终的政策决定。因此，这种代表民主的代议机构与代表人权的审查机构之间的宪政对话将是互利共赢的。因为审查机构能够积极发挥对权利的保护(终会被立法机关确认)及对正确决策的提醒(虽可能被立法机关否决)。民意代表们在这一过程中可加入商谈，并在各方的多次往复交涉中，帮助立法机关明确符合民意的决断。

综上，笔者认为我国合宪法性审查工作可借鉴该制度。目前，我国以人大为主导的合宪性审查，就可引入该制度。在某些需要专门机关配合的立法活动中，先由专门机关通过司法、行政等权力提出初步建议，再经由人大进行审查，人大在通过合宪性审查后做出最终的立法决定(即有时可推翻前述部门提出的初步建议)。这一过程中，法院、政府机关和人大代表之间围绕权利保护、民主决策和科学决策进行“商谈”，并相互分摊审查压力，最终帮助人大汇集民主审查的“合意”。可见，这种将法律解释技术与人民主权原则结合起来的思路，为目前合宪审查研究提供了一种思维路径的拓展。