食品召回行政监管工作中的法律疑难案例研究

赵娴 赖方良

摘 要：食品召回制度在解决食品安全方面起到了不可替代的作用，但是至今仍存在一些问题，尤其是监管部门在日常工作中仍存在较多困难。本文在对选取的127份涉及食品召回的行政审结案件进行实证分析，了解和深入探寻食品安全监督管理部门在食品召回工作中存在的疑难纠纷和问题。

关键词：食品；监管部门；改革

2007年8月31日公布的《食品召回管理规定》首次确立了我国的食品召回制度。2015年10月1日开始施行的《中华人民共和国食品安全法》第六十三條将食品召回制度上升至法律层面，随之颁布的《食品召回管理办法》则是在实施层面上对食品召回制度进行了细化。

1 食品召回行政诉讼案件的实证分析

1.1 食品召回行政诉讼案件在近三年内激增

2015年《食品安全法》颁布后，涉及食品召回的案件激增。检索“食品召回”搜索得出692件案件，其中民事案件550件，占79%，行政案件127件，占18%，刑事案件14件，占2.9%，国家赔偿案件1件，占0.1%。从图1可以看出，不论何种类型的食品召回案件均是从2016年起开始集中式增长，其原因在于食品召回制度的日趋完善，涉及该制度的案件也逐渐增多。虽然目前案件总量并非很多，但是可以预见随着国家及公民对食品安全的重视以及相关制度的建立健全，未来食品召回的相关实务纠纷会越来越多。

1.2 食品安全监督管理部门的执法水平较高

从图2可以看出，127份行政裁判文书中一审案件67件，占52.76%，其中原告（行政相对人对行政部门的处罚或者处理结果不服随之成讼）诉请被全部或部分支持的比例仅占16.42%。这说明食品安全监督管理部门的执法水平较高，在行政监管过程中行政机关证据收集充分，执法程序正当，胜诉率较高。

127份行政裁判文书中自然人作为原告的案件有57件，占44.88%，而食品生产与加工企业作为原告的案件占55.12%。但是这57件自然人作为主体的案件中，54件案件的主体为职业打假人。造成这一现象的原因在于其他消费领域中职业打假人的消费者地位不被承认，该群体利用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》在食药领域的例外规定，在食药监领域和价格领域以行政投诉、举报进而要求奖励与民事诉讼赔偿相结合的手段获得利益，对行政机关的不作为进行诉讼等成为职业打假人常用的索赔手段。

由于职业打假人在打假领域有丰富的经验，其通常为团队化运作，熟悉食品领域的法律法规、相关文件及各类标准，投诉策略多样化，且调查取证能力较强，甚至部分长期与公证处合作，做全程的证据保全，这对食品安全监督管理部门的日常行政监管工作提出了更高的要求，相关部门应秉持“不排斥、不迁就”的原则，妥善处理其投诉举报的内容，执法人员不能“不作为”，也不能“乱作为”，斟酌处理，严把程序和实体关。

2 食品召回行政监管工作中的疑难案件分析

2.1 食品召回工作中食品范围界定不清

食品召回制度的适用对象为食品，但是食品在市场交易中会呈现出不同的样态，其是产品也是食品，可能是农业的初级产品（食用农产品），也可能是中药材，食品的范围界定存在较大争议，也造成同一产品同时适用《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国农产品质量安全法》，出现法律的竞合现象。

2.1.1 产品与食品范围重叠部分的法律竞合问题

产品是一个广义的概念，其在“供人食用或者饮用的成品”方面与食品的范围有重叠，但是并不是所有经过加工、制作和用于销售的产品都由产品质量法调整，人大法工委已厘清了产品和食品法律的适用问题，其在产品质量法释义中明确规定，产品的两个特点：①经过加工制作，也就是将原材料、半成品经过加工、制作，改变形状、性质、状态才能成为产品，而未经加工的农产品、狩猎品等不在其列；②用于出售，也就是进入市场用于交换的商品，不用于销售仅是自己为自己加工制作所用的物品不在其列。人大法工委明确规定只要“另有法律规定的由有关法律进行调整，主要有：食品质量由食品安全法进行调整，药品质量由药品管理法进行调整，建筑质量由建筑法进行调整，此外还有一些法律涉及特定产品的质量，则按有关法律的规定办理”，剩余的部分才归产品质量法调整，这意味着《食品安全法》作为特别法而应优先适用。

2.1.2 食用农产品概念的界定不统一

2.1.2.1 存在的问题

首先，由于食品和食用农产品范围的交叉，造成了我国食品安全多头管理的现象，该现象也导致了不同部门对食用农产品概念的界定不一致，甚至出现矛盾，导致职能部门执法困难。如《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》将食用农产品定义为在农业活动中获得的供人食用的产品或者虽经加工但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条明确指出：食用农产品指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动指传统的种植、养殖、采摘以及捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级和包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。《商务部、财政部、国家税务总局 关于开展农产品连锁经营试点的通知》中又规定了食用农产品是指可供食用的各种植物、畜牧、渔业产品及其初级加工产品。这两个文件认为判断某一食品是食用农产品还是食品应当以是否经过加工，加工的方式是简单的初加工还是精加工为标准。按照该评判标准，大米、茶叶等产品应属于食用农产品。但是，《国家食品药品监督管理总局关于公布食品生产许可分类目录的公告》（2016年第23号）又将大米、茶叶等食用农产品列为食品。《商务部、财政部、国家税务总局 关于开展农产品连锁经营试点的通知》又规定部分茶属于食用农产品，部分不属于，具体规定为“茶叶是指从茶树上采摘下来的鲜叶和嫩芽（即茶青），以及经吹干、揉拌、发酵、烘干等工序初制的茶，包括各种毛茶（如红毛茶、绿毛茶、乌龙毛茶、白毛茶与黑毛茶等），精制茶、边销茶及掺兑各种药物的茶和茶饮料，不属于食用农产品范围。”事实上，初级加工和精加工间并没有清晰的界限，检验中心也无法出具“未经精加工”的鉴定或检验结论，例如相同的茶叶，因为不同的加工工艺，甚至加工工人的技术水平高低不同，会得出不同的结论，概念的不清晰势必会加重行政机关举证方面的困难。

不同部门可能对同一产品的认定不同，比如，对于制发豆芽是种植农产品的过程还是食品的生产过程存在不同观点，原卫生部的文件认为制发豆芽属于种植过程，不属于食品生产活动，应由农业部门负责，但是农业部门却认为豆芽属于豆制品，其制发过程不同于一般的农作物种植活动，应当适用《食品安全法》的相关规定。

其次，由于生产、经营食品需取得食品生产许可、食品经营许可、营业执照，但是食用农产品的市场准入要求比较低，并且对食用农产品的质量监管也要比食品宽松，如《关于食用农产品市场销售质量安全监督管理有关问题的通知》中规定：由于食用农产品所特有的自然属性，使其具有不同于其他食品的特点，消费者在购买时应对产品外观进行基本辨识，购买后经挑拣、清洗或加热等再加工处理后方可食用。因此，通过挑拣、清洗等方式，能够有效剔除不可食用部分，保证食用安全的食用农产品，像果蔬类产品带泥、带沙、带虫、部分枯败等和水产品带水、带泥、带沙等，均不属于腐败变质、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常等。这就会造成食品生产或经营者利用分类与定义不清晰来规避监管。但是另一方面，农民如果进入市场零星交易大米和茶叶，则会导致因无证生产经营，无食品生产许可，未达到食品安全标准或食品标签、标识未达到相关要求而遭到处罚，分类的不清晰可能会加重农民出售零星农产品时的责任。

2.1.2.2 争议的解决

首先，作者认为食品监督管理部门应进一步统一明确食用农产品的范围，不应当以“加工”这一单一标准来界定食用农产品的范围，如海南省出台了《关于规范食用农产品销售监管的指导意见》，不仅归纳总结了食用农产品的详细定义和分类，还列出了不属于食用农产品的负面清单，对明确食用农产品的概念和减少行政执法争议均具有积极意义。

其次，食品的监管不应当简单得以对象进行区分，因为食品的种类繁多，通过概括、列举或是综合的方式很难清晰区分相关概念。作者认为食品监管应当按照环节进行，如福建省规定应对豆芽进行分环节监管，农业部门负责生产环节，食药监部门负责流通环节，供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。

最后，應当区分小规模食品生产经营活动以及农民零星出售少量产品的情形，上述行为与大规模食品生产与经营活动在行为目的以及对食品安全的影响程度上存在显著差异，但是其零散、机动以及条件相较简陋等特点，又成为食品安全管理活动中的难点，建议针对上述行为专门立法，有针对性的加以管理并适当放宽相关资质要求。

2.1.3 中药材的管理体系和分类方式混乱

中药材有药用、食用、兽药用等多种用途，中药产业链包括种植养殖、流通贮存、加工炮制、处方使用或食用等，涉及农林、药监、市场监督和中医药等多个部门，相关法律、法规及文件体系庞杂且分布凌乱[1]。

2.1.3.1 食品和中药材的界限模糊

按照食品原料的管理方式可以将食品分为普通食品、新资源食品和保健食品3类。根据《食品安全法》第三十八条规定，“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”，即生产经营的食品中不得添加药品，药食同源的例外。但是《中华人民共和国药典》中列明的大量中药材与食品原料有大量重叠，中药材可以呈现出上述食品原料分类形式中的任何一种。

如何区分中药材与食品原料在实务中存在大量争议，如《可用于保健食品的物品名单》中列出了木香，王守义十三香中使用了该调味品，所以被诉在食品中添加违禁中药并要求其召回全部产品。对于中药材与食品范围重叠且管理体系混乱的问题，作者认为应当厘清中药材判断的顺序，做好法律法规及相关文件适用方面的衔接。中药材若违反《食品安全法》第三十八条的规定则会被认定为违规添加，按照《食品安全法》第一百二十四条“生产食品相关产品新品种，未通过安全性评估或者生产不符合食品安全标准的食品相关产品”进行处罚，并应召回食品。

2.1.3.2 争议的解决

判断中药材是否属于违规添加，应当遵循下列判断顺序和方法。

首先，应当判断该食品原料是否属于《中华人民共和国药典》收载品种的范围。如果不属于，则不能判断其为中药材。《食药总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》认为，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。

如果属于《药典》名录范围内的中药材，因食品中允许添加药食同源（食品又是药品的物品）的中药材，应当判断该中药材是否属于药食同源的范畴。

若中药材不属于药食同源的，则应进一步判断中药材是否属于保健食品。原卫生部于2002年发布《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中规定了分类管理模式，即第一类即是食品又是药品的物品，第二类可用于保健食品的物品，第三类是保健食品禁用物品，上述3类物品均适用名录制度（原卫生部公布的有配套的《既是食品又是药品的物品名单》《可用于保健食品的物品名单》《保健食品禁用物品名单》《可用于食品的菌种名单》等名录）。根据《食品安全法》第七十五条规定，保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品的生产，不得用于其他食品的生产，即被列入保健食品原料则不能再用于普通食品。添加第三类禁用物品通常会被行政部门认定为在食品中添加药品的行为，违反了《食品安全法》第三十八条之规定。

最后，《药典》名录范围内剩余的中药材如想要成为普通食品原材料，需按照《新食品原料安全性审查规程》申报新资源食品原料。《新食品原料安全性审查规程》第二条规定：“新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：①动物、植物和微生物；②从动物、植物和微生物中分离的成分；③原有结构发生改变的食品成分；④其他新研制的食品原料”。根据上述规定，新食品原料是指在我国无传统食用习惯的物品，需按《审查规程》对其安全性等资料进行综合评价后方可使用。

2.2 不安全食品的判断标准是实害性还是形式要件

《食品召回办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，不安全食品的停止生产经营、召回和处置及其监督管理，适用本办法。不安全食品是指食品安全法律法规规定禁止生产经营的食品以及有其他证据证明可能危害人体健康的食品。”《食品召回办法》召回的对象为不安全食品，其包括《食品安全法》第三十四条规定的十二类禁止生产经营的食品、食品添加剂和食品相关产品，以及有证据证明的其他可能危害人体健康的食品。但是，《食品安全法》第六十三条规定：“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况”，即召回对象为不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的食品。

2.2.1 召回制度中对召回对象规定的矛盾点分析

首先，《食品召回办法》中规定“可能”危害人体健康的食品召回即可，但是《食品安全法》则附加有“有证据证明”的条件。从证据规则方面分析，《食品安全法》的规定以“实害性”为标准，需提供证据证明产品存在有毒、有害成分，或将会对食用人的身体健康造成危害才能够强制召回，但上述的产品危害性需要通过昂贵的鉴定予以证明，而对身体的危害性更是通过鉴定或者其他手段可能都难以认定的情形。这加重了行政机关的举证责任和标准，容易导致行政机关在行政案件中因证明食品不安全的证据材料不充分而败诉。

其次，《食品召回办法》规定食品召回制度适用的另一情形为《食品安全法》规定的禁止生产经营的食品，而《食品安全法》规定不符合食品安全标准的食品适用食品召回制度。两者规定不一致引发的争议较多，以标签瑕疵为例，部分人认为食品标签瑕疵属于不安全食品，理由是按照《食品安全法》的规定，食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害，除此之外，《食品安全法》还要求食品符合“食品安全标准”，即包括卫生标准、营养标准、标签标准等多个方面的强制性标准，而标签标准显然也属于强制性标准，如《预包装食品标签通则》GB 7718-2011、《预包装特殊膳食用食品标签》GB 13432-2013、《预包装食品营养标签通则》GB 28050-2011等。然而另一部分人则认为食品不安全应当局限于食品本身，标签瑕疵并不意味着食品有毒有害，按照《食品召回办法》的规定，不具有主观恶性且未影响消费者知情权和选择权的标签瑕疵不应属于禁止生产经营的食品，即客观上不会危害人体健康，所以不应认定为不安全食品。

2.2.2 争议的解决

首先，笔者认为《食品安全法》“有证据证明”的规定加重了消费者的证明责任。交易过程中消费者属于弱势方，由消费者举证证明食品生产者或经营者存在危害食品安全的行为显然非常困难，从举证责任分配的公平性角度分析，由食品的生产者与经营者承担证明责任更为合理。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，食品的生产者与销售者应当承担食品符合质量标准举证责任，则《食品安全法》對食品召回对象的规定不合理。

其次，《食品安全法》“有证据证明”的规定不符合事前预防的立法目的。“有证据证明”显然说明对人身的危险已经正在发生了，但是食品主动召回以事前预防食品风险的制度显然不易以实害性为前提，《食品安全法》规定的惩罚性赔偿也不宜以食品造成消费者实际人身损害为前提。

最后，食品安全标准应当区分适用，《食品安全法》规定食品不安全或者食品召回的前提是以不符合国家标准为依据，但是食品种类繁多，仍有很多食品至今无国家强制标准或者只有国家推荐性生产标准，那么大量的食品召回工作将无处理依据。并且，食品安全标准不限于食品中各类成分的安全指标，还包括对卫生、营养等食品安全有关的标签、标志、说明物的要求，其中相当部分的内容与食品本身的安全性无直接关系，而是对食品信息正确表达的规范。作者认为，应当将食品安全标准分为影响食品安全与不影响食品安全两类，若没有证据证明食品食用后存在对人体造成健康损害的风险，仅是狭义的标签瑕疵不应判定为食品不安全。如《最高人民法院公报》2018年第9期程浩诉南京欧尚超市有限公司江宁店等产品生产者、销售者责任案的裁判要旨就分析：食品标签欠缺成分含量标注的可认定为标签瑕疵食品，但标签瑕疵食品不等于不安全食品。消费者以食品标签存在瑕疵为由，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定索赔10倍价款或3倍损失赔偿的，应该由消费者继续就标签瑕疵食品存在其他不符合食品安全标准的情形或该标签瑕疵对食品安全造成影响或对消费者造成误导进行举证证明。

综上，相较而言《食品召回办法》对食品召回制度的适用对象规定更为全面和合理。但是由于《食品安全法》的位阶高于《食品召回办法》，显然应当优先适用《食品安全法》的规定，而这也使更为合理的《食品召回办法》的规定虚化，并因两文件的不同规定引发纠纷。

2.3 食品标签、标识类疑难案件争议点分析

2.3.1 标签问题的分类

审判实践中标签、标识问题是一类非常典型的食品召回案件，主要包括如下几类：①标签瑕疵食品，如食品标签欠缺成分含量标注。②预包装食品、食品添加剂无标签，如进口食品无中文标签。③食品、食品添加剂的标签、说明书不符合《食品安全法》规定，如复合膨松剂包括多种食品添加剂，标签未按照《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB 7718-2011）的规定列明多种添加剂的具体名称，而仅是简单标注为“复合膨松剂”；再如“三合一即溶咖啡”这一商品名称不符合《固体饮料》（GB/T 29602-2013）要求，其应当标注为“速溶/即溶咖啡饮料”。④虚假标注，即标签标注的内容存在虚假情形，包括名称、成分、含量、生产日期以及保质期等存在真实性问题，食品标识明示或者暗示具有预防、治疗疾病作用，非保健食品明示或者暗示具有保健作用等。

2.3.2 标签瑕疵的认定问题

虚假标注、无标签或者标签不符合法律规定这三种情形在召回过程中通常争议不大，但是标签瑕疵的情形则存在较多纠纷。《食品召回办法》中规定标签、标识存在瑕疵，食用后不会造成健康损害的食品，食品生产者应当改正，可以自愿召回，并且标签瑕疵的情形属于食品安全惩罚性赔偿的例外情形，这就导致食品的销售者或生产者以标签瑕疵认定标准不明确的漏洞规避惩罚性赔偿。

《食品安全法》第一百二十五条规定：“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由縣级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处2 000元以下罚款”，其规定的标签瑕疵标准为：不会误导消费者且不影响食品安全。《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见（一）》也对标签瑕疵做出了明确细化，对具体的认定情形进行了概括总结，从该文件可以看出其同样严守上述两个标准。《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见（一）》规定食品、食品添加剂标签、说明书存在的瑕疵包括但不限于以下情形。①标签文字使用中出现错别字，但该错别字不产生错误理解，例如：“营养成分”被标注为“营养成份”。②标签文字使用繁体字，但该繁体字不产生错误理解，例如“蛋白质”被标注为“蛋白貭”。③标签符号使用不规范，但该不规范符号不产生错误理解。④标签营养成分表数值符合检验标准，但数值标注时间间隔不规范。⑤标签营养成分表标示单位不规范，但是不规范标注不会产生错误理解。⑥标签上生产日期、保质期标注为“见包装某部位”，但未能准确标注在某部位的。⑦标签上“净含量”等强制标示内容的文字、符号、数字高度小于规定，外文字号大于相应的中文，但该不规范标注不会产生错误理解。⑧标签上规格、净含量的标注方式和格式不符合标准规定。⑨预包装食品标签标注的食品名称不规范，食品名称未选择国家标准、行业标准、地方标准规定的食品名称，但不会产生错误理解的。⑩国产食品的标签上外文翻译不准确，但该不规范翻译不产生错误理解的。

但是上述认定标准仅以行为所造成的损害后果作为评判依据，这就导致实务中的纠纷较多且不合理。如故意将产品的强制标示内容的文字、符号、数字高度标注的小于规定，以隐藏相关不利于销售信息的这类情形，因该行为会使消费者忽略被刻意隐藏的部分重要信息，进而影响消费者的知情权和选择权，即标签无法有效的反映出食品的真实属性，这种情形应被认定为标签不符合法律规定，但是食品的生产者和销售者会就标签无误导性和食品无安全问题，仅为标签瑕疵，能够看出瑕疵标签为由，规避召回，因此，仅以误导性和食品存在安全影响的实害性为评判标准并不合理[2]。

2.3.3 争议的解决

作者认为标签瑕疵的认定标准过于单一，无自由裁量空间或兜底条款。上述故意将内容标注的小于规定的情形难以证明是否误导了消费者，但是其通常具有主观恶性，直接侵害消费者的知情权和选择权。标签瑕疵本身不仅违反《食品安全法》，多数还同时违反食品安全国家强制标准，属于违法事实成立的情形，应当在综合分析食品的生产者或销售者的主观心理、所生产食品或行为的危害程度、损害后果是否能够弥补等多方面的因素后，赋予行政机关在行政执法过程及人民法院在司法审判中对标签瑕疵情形作出自由裁量的权利。参考文献

[1]胡颖廉.中药质量安全：监管与市场双重失灵[N].光明日报，2017-04-29（07）.

[2]郑金颖.论我国食品召回制度[D].大连：东北财经大学，2018.

作者简介：赵娴（1984—），女，河南洛阳人，硕士，讲师。研究方向：国际经济法、民商法。

赖方良（1970—），男，湖南醴陵人，本科，副处长。研究方向：经济法。