PPP项目合同主要条款谈判实务

杨学平　姜吾辉

摘要：PPP项目合同谈判主要基于项目风险的合理分担，谈判原则是依法依规、平等协商、诚实信用、公平合理、公益优先和预留空间。主要条款谈判结果是否公平合理直接影响项目履约，社会资本在与政府方合同谈判中，在合规、公平基础上，应全面领悟项目内涵，以专业的技术与政策把握水平与政府方沟通，掌控并最大限度降低项目运作风险，严控项目实施的不确定性，从而实现项目利益共享、风险共担、平稳运行。

关键词：PPP项目;合同谈判;项目风险;社会资本

PPP项目合同指政府方授权的实施机构与中标（成交）社会资本签署的政府采购合同，是在项目实施方案、采购文件、响应文件、采购结果确认谈判基础上形成的规范约束政府方与社会资本项目运作的重要文件，合同的规范性、完整性和公平性是解决项目未来实施遇到问题的前提条件。

一、PPP项目合同谈判组织

PPP项目合同谈判是指在项目采购环节，政府方组织谈判工作组与候选社会资本按照评审的社会资本排名顺序依次与其就合同可变部分进行确认谈判过程，率先达成一致的候选社会资本即为预中标、成交社会资本。

（一）谈判人员构成及谈判形式

确认谈判工作组一般由7人组成，政府方可委托财政部门或PPP管理部门牵头，项目实施机构、行业主管部门、财务、法务、技术专家等参加，价格管理、环保等部门根据项目类别决定是否参与。社会资本谈判代表由联合体牵头单位负责，组织本单位财务、金融、合约等部门，联合体设计、施工、运营等成员参与，组成5～7人谈判小组。谈判宜采取非正式会议形式专业交流，深度沟通，推心置腹，换位思考，切记组团式、会议式谈判，影响谈判效果。

（二）合同谈判及签署流程

首先政府方需把控合同谈判期限，防止久拖不决，一般建议控制在20天之内;其次社会资本需组织相关专业人员对采购文件PPP合同草案予以研究，提前起草修改完善方案，便于针对问题集中谈判磋商。合同谈判结束后10个工作日内，实施机构、双方谈判代表共同签署谈判备忘录并进行預中标（成交）公示，公示期满无异议后进行中标（成交）结果公告，同时发出中标（成交）通知书。实施机构根据采购文件合同草案及谈判备忘录完善PPP项目合同，并报本级政府审核同意，在中标（成交）通知书发出后30日内与社会资本签署正式PPP项目合同。

（三）合同谈判原则

依法依规，以不违反国家法律法规政策为底线;平等协商，谈判中相互尊重，友好协商，兼顾各方利益诉求;诚实信用，是保障项目规范平稳运行的根基，合同谈判过程中务必将诚实信用原则贯穿始终;公平合理，主要体现在项目风险分担公平，项目收益符合市场行情和社会资本的合理预期;预留空间，合同谈判时，既要保证合同条款的严肃性和延续性及稳定性，也要设置部分灵活性内容，留有余地，方便在未来项目实施中遇到问题灵活调整。

二、主要条款谈判实务

（一）不可谈判条款

主要指PPP项目实施方案及采购文件的实质性内容。根据相关法律法规规定，项目内容（标的）、数量（规模）、质量、价款、履约期限、履行地点（项目地点）、违约处理、争议解决等属于实质性内容。

（二）合同谈判适用情形

合同遗漏或不完善条款，予以补充;原则性空洞条款，予以细化;实质性违法条款，予以更正;严重影响公平公正条款，予以规范;前后矛盾或逻辑错误条款，予以纠正;存在歧义条款，予以明确;层次顺序混乱条款，予以调整;其他情形可以谈判条款。

（三）主要条款及谈判内容

1. 风险分担与防范化解。PPP项目合同谈判过程本质是政府方与社会资本发现风险、分配风险、管控风险过程。合同谈判中，社会资本应把握风险分配应遵循的基本原则，即风险由最具有承担能力方承担、承担风险成本最低、风险可控、风险与收益对等原则。风险管控就是发现风险后，如何通过机制体制防范、化解风险，而不是将风险一味地无条件转移给社会资本。

2. 合同再谈判机制。PPP合同属动态合同，需留有余地，社会资本在合同谈判中可要求设置合同再谈判机制。非特许经营类使用者付费或缺口补助PPP项目，因使用者不确定，在项目实施方案财务测算中，关于使用者付费测算很难接近实际情况。此类项目在执行过程中，在项目公司勤勉尽责运营前提下，实际使用者付费与项目采购前限定的使用者付费出现严重偏离，导致项目公司连续出现亏损的，应启动合同再谈判机制。

3. 排他性条款。主要针对使用者付费项目或按使用量付费且未设定保底使用量的政府付费或缺口补助项目。排他性指项目在同一区域、同一时段，不允许同业竞争，防止影响项目预期收益。排他性条款是保障社会资本投资收益权的基础性条款，最能体现政府方诚信履约。

4. 最低需求设置。根据PPP相关政策规定，项目最低需求风险由政府承担。PPP项目规划一般由政府方主导，项目规划服务范围、设计使用量、投资额均由政府审批，政府理应对项目最低需求承担责任。使用者付费项目或按使用量付费的政府付费或缺口补助项目，根据不同的项目类型，应设置保底使用量、处理量或流量，保障项目投资回报在亏损基准线以上，增强项目可融资性和对社会资本吸引力。

5. 相关配套规定。实践中，政府方常因项目规划不严谨，在项目采购社会资本后，要求项目公司增加工程内容或投资，不仅造成项目投资额超概算，项目新增内容违反规划，且新增工程没有经过招标采购程序，项目合规性受影响。为此，社会资本应要求在PPP项目合同中设置政府配套条款，防止项目因出现规划调整导致投资超概算和违反招标采购政策风险。

6. 股权变更。一般项目建设期和运营前两年实行股权锁定，股权锁定期结束后可以股权变更。社会资本应重视股权锁定期之内的股权变更，因项目实施遇到重大问题或困难，经政府方书面同意，可以实施有限股权变更。此阶段股权变更应该把握几条原则。一是原联合体成员不得转让其全部股权;二是尽量联合体成员之间相互转让股权;三是股权变更事项如涉及对外转让的，受让方应具备项目采购时要求的相关条件，如财务实力、技术水平、运营经验等，同时在股权转让协议中明确由其继承转让方在项目公司的责权利;四是新的股东受让股权原则不超过原社会资本股权之和的50%。

7. 项目实施自主权。PPP项目投资主体为社会资本，政府方除按照相关政策履行项目的知情权、监督权、行业管理权、合同履约管理权之外，在合作期内，社会资本享有项目投融资、设计、建设、运营和维护PPP项目的权利。实施机构和政府方出资代表除在重大事项上决策之外，不得干预项目具体实施。

8. 提前终止条款。提前终止分四种情形。一是政府方严重违约导致;二是项目公司严重违约导致;三是政府方选择终止;四是发生不可抗力事件导致。对于可控的法律变更包括本级政府规划调整、征收等造成的提前终止，不能等同于“政府方选择终止”，如非项目服务不再需要或影响公共安全和公共利益因素，则属于政府方严重违约。对于不可控的法律变更包括上级规划调整、征收等导致的提前终止，政府方倾向于认定为不可抗力，社会资本则认为属于政府方违约，对此情形，社会资本可要求政府方按照“政府方选择终止”条款处理。

9. 项目融资管理。重视政府方对项目融资的支持，政府方应根据金融机构提供的文件清单及时提供、补充应该由政府方负责的相关文件，同时对项目公司为主体办理的相关审批、核准、许可等事项予以积极协助。政府方应协助项目公司做好与金融机构的有效沟通，提高融资效率。

10. 融资回报设定。当前部分地方在项目融资利息结算中按实际融资成本计算，这有悖于招标采购政策。一般项目建设期利息计入项目总投资，建设期利息在不超过实施方案测算值前提下据实结算，不享受利差。但运营期政府补贴应按中标价结算融资利息，如果项目公司实际融资成本低于中标价，项目公司享受利差，如果项目公司实际融资成本高于中标价，仍按中标价结算。

11. 税收处理。无论使用者付费、政府付费或者政府缺口补助项目，项目公司收入将产生税收。建设期项目公司作为项目法人取得进项税可在运营期抵扣，此外，项目成本费用测算以及使用者付费测算应考量加入税收成本因素。针对政府付费或缺口补助项目，政府补贴部分可用性付費测算没有计入税收，社会资本可就该部分收入产生的税收与政府方进行磋商，充分考量项目公司预期可取得的进项税额度以及融资利差和项目资本金内部收益率等指标，在满足基本投资回报基础上进行平衡。

12. 土地使用条款。首先，约定土地无法取得或存在违法用地情况下的风险承担，应该由政府方负责;其次，约定土地使用权获取方式，属于租赁还是划拨或招拍挂，符合划拨条件或可以租赁的首选划拨和租赁;再次，约定土地使用权获取产生的费用承担，是由政府方承担还是由项目公司承担，在地方财力允许情况下建议由政府方承担土地费用;最后，约定土地使用权是由政府出资代表还是由项目公司持有，建议土地由政府方出资代表也即平台公司持有，提供给项目公司使用，有利于项目合作期满移交。

13. 投资超支责任。按照《政府投资条例》规定，经核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据，原则上项目投资预算和竣工决算不超概算。初步设计投资概算超出可研投资估算10%的，应当重新履行可研报批。社会资本在本条款中应该明确，首先，因政府方原因导致的投资超支及其产生的后果由政府方承担;其次，在项目实施中，非特别情形，社会资本不接受政府追加的项目投资，不接受项目重大设计变更，不改变项目建设内容和规模，这样才能严控项目超支及其合规性风险。

14. 招标采购管理。PPP项目采购前大多处于可研阶段，项目投资额属于估算，没有详细的工程量清单及预算，故采购时只对建筑安装工程费进行下浮率报价，除此之外的设备及工器具购置费以及其他无定价依据的货物应当履行招标采购程序。社会资本需明确，项目公司是二次招标采购的招标人、采购人;社会资本（联合体）根据联合体协议分工在其资质、业绩与能力满足相关要求的条件下，可由其自行承包，价格参照同类产品、服务市场价。

15. 竣工验收规定。项目公司在收到施工单位提交的工程竣工报告，并具备相关条件后，方可组织相关单位有关人员进行竣工验收。项目竣工验收应设置验收组，下设专业组与专家组，政府方派代表参与验收。

16. 竣工决算及审计。工程竣工决算是指在工程竣工验收交付使用阶段，由项目公司编制的项目从筹建到竣工验收、交付使用全过程中实际支付的全部建设费用。竣工决算是整个建设工程的最终价格，是作为项目公司汇总固定资产的主要依据。建设工程竣工决算审计的文件，由项目公司负责组织人员编写，上报政府方审查。政府方与项目公司共同委托会计师事务所对项目竣工决算进行审计。

17. 试运营及开始运营。项目工程竣工后，项目公司应根据项目整体进度要求组织试运营，试运营期间政府方仅支付运维成本，不实施绩效考核。试运营一定阶段后，项目通过竣工验收及缺陷整改完成，他需要满足项目开始运营条件的测试和要求已经完成或具备，则项目开始正式运营。

18. 付费周期。针对政府付费或缺口补助项目，可用性付费一般在项目运营期按年支付，强运营项目运维绩效付费可以按月或按季度付费，弱运营项目运维绩效付费按年支付。运营强弱一般可按年度运维绩效付费占可用性付费比例计算，50%以上视为强运营项目，社会资本应根据具体项目情形与政府方商谈付费周期。

19. 可用性付费起始日。因项目可用性付费是以项目审计投资额作为结算基数，在项目竣工决算审计之前，部分子项单位工程竣工验收合格且进入正式运营期时，社会资本可要求政府方根据每个子项单位工程的预算投资额，分别向项目公司支付每个子项单位工程第一个运营年的资本金及回报、当年融资及利息，待工程竣工决算审计额确定后，再对已支付的政府付费在后续的付费中予以调整，这样可化解项目运营资金压力。

20. 运营期特别补偿。考虑政府方需求变化及相关政策变动等因素，社会资本应要求政府方在合同中约定运营期特别补偿条款。合同约定项目运营期由于追加投资、提升运营标准、设备更新、减少收费项目及价款等造成社会资本投资增加、运营成本增加、收入减少的，制定相关补偿和协商机制。

21. 超收激励。指缺口补助类PPP项目，在项目采购时，使用者付费需竞价，项目运营良好时使用者付费超出基准报价的，优先抵扣政府补贴。为了体现激励相容原则，鼓励项目公司良好运营，提供更好服务，社会资本可以要求对实际使用者付费超过合同约定的阈值部分，按照一定比例奖励给项目公司，而不是全部抵扣政府补贴。

22. 超额收益分成。主要指使用者付费或缺口补助项目，尤其是特许经营类项目，使用者付费能够覆盖项目合理投资回报情况下的超额部分。为防止此类PPP项目产生暴利，可以通过超额收益分成或者降低服务价格解决暴利问题。超额收益分成一般采取按使用者付费超出合理投资回比例来确定政府方与项目公司分成比例的方法计算，具体项目分成比例社会资本可与政府方磋商。

23. 績效考核规定。因项目合同绩效考核体系与未来实际运营状况可能存在较大偏差，为科学合理开展绩效考核工作，社会资本可要求政府方在合同中建立绩效考核动态评估调整机制，每三年对项目运营进行中期评估，根据实际情况及时更新项目绩效考核指标。

24. 调价机制。PPP项目调价分为建设期和运营期两个阶段。建设期调价，主要针对建安成本调价，因市场价格波动引起的调整，采用价格指数或造价信息或根据施工承包合同约定的方式调整。运营期调价，一是资金成本调价，包括资本金和融资，采用基准利率调价法，一般不设调价阈值，直接按照当期中国人民银行五年期贷款基准利率据实调整;二是运营成本调价，采用价格指数调价，一般调价周期2～3年，按价格指数波动水平设阈值，波动±3%以上的触发调价;三是项目服务价格调整，指使用者付费价格，一般采取政府指导与市场化相结合的方式调价，列入国家或地方成本监审目录的项目，必须通过成本监审，方可调价。

25. 运营期审计。针对政府付费项目开展运营成本监测。因政府付费项目涉及运营成本及合理利润率，并在项目采购时予以竞价。实施运营成本监测，不是以审计定价，主要目的是验证项目采购前实施方案对运营成本测算的准确性。当实际运营成本显著低于采购报价且项目出现暴利时，需予以调整;当实际运营成本因实施方案测算错误或存在漏项而高于采购报价时，按照采购时运营成本报价下浮比例增补不足部分。运营成本监测由PPP项目实施机构会同本级财政部门负责，每年审计一次，项目运营成本审计情况需对外公示，接受社会监督。

针对使用者付费项目开展运营成本监审。PPP项目成本监审主要针对特许经营类使用者付费项目。成本监审项目实行目录管理，目录内项目未经成本监审，不得制定价。

针对缺口补助项目开展运营成本及收入审计。缺口补助项目运营成本与使用者付费根据项目实施方案测算指标在采购时予以竞价，不能根据审计据实结算。但实施运营成本支出与收入审计是确定项目依据合同规定支付政府缺口补贴的重要依据，防止项目公司做大支出，隐瞒收入，造成政府缺口补贴固化。

三、结语

PPP项目合同内涵丰富，主要条款是项目履约管理的重要依据。社会资本根据PPP项目全流程关键节点识别、把控项目风险，与政府方谈判，划清项目风险边界。对可预见的风险，制定项目风险合理分担、防范和化解机制;不可预见的风险采取预留机制，留有余地，以保障项目未来实施遇到问题灵活处理。

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（作者单位：泗洪县财政局）