中日行政诉讼程序被告对比研究

王思琪 瞿紫玥

关键词：行政诉讼被告;被告资格;程序地位;中日对比

中图分类号：D915.4文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2020）04 — 0092 — 06

一、行政诉讼程序及其被告

（一）行政诉讼程序及其目的

行政诉讼程序是指由行政诉讼法规定的由法院来解决有关行政争讼的规则的集合体。当公民的合法利益受到侵害时，国家赋予了其通过诉诸法院请求司法审判，来保护自己的权利。但由于行政争讼涉及行政权力，民事诉讼显然并不适合解决有关的纷争。为了应对行政争讼的这种特殊性，有必要设置特殊的诉讼程序，从这种意义上来看，行政诉讼程序是针对行政权力所特有的诉讼程序。

行政诉讼程序目的是指之所以设立行政诉讼程序所希望达成的主观性愿望。诉讼作为作出终局性裁决的司法活动，其天然的目的就是司法权对争议公平公正地解决。作为诉讼的一种特殊类型，行政诉讼的目的就是司法权对行政争议地解决。这里的行政争议既包括了行政活动是否侵害了普通公民的合法利益，还包括了行政行为本身是否合乎法律法规的要求而开展。而程序的目的在于通过对活动进行过程得以有序进行的因素的设定，保障该活动顺利、有序地开展，最终到达程序终点。因此，行政诉讼程序作为预设的行政诉讼活动过程中诉讼主体应当遵循的规则的集合体，其目的就是保障行政诉讼活动得以顺利、有序地开展，即司法权对行政活动是否侵害普通公民合法利益的审查，以及对行政行为是否合法的审查得以顺利、有序地开展，并作出终局性裁决。

（二）行政诉讼程序中被告的特殊性

行政诉讼之所以需要设立单独的诉讼程序，其原因就在于被告的特殊性，具体表现为：第一，原被告地位不平衡。行政诉讼被告作为公权力的拥有者与民事诉讼被告、刑事诉讼被告最大的不同，就在于他相对于诉讼程序中的原告拥有天然强势的地位，所以需要在诉讼程序中设置不同于民事与刑事诉讼被告的条款，控制其过于强势的地位。第二，行政行为法定。公权力的行使必须严格按照法律的要求开展，主体不符、时间不对、限度不合适都会导致行为的违法，这就要求法院必须严格按照法律规定审查相关行政活动的合法性，从而保障行政权力的依法行使。第三，权力易扩张性。公权力涉及的面极广，整个社会的正常运行都要依托于公权力，然而没有限制的权力是极其危险的，当公权力一方独大，出现滥用职权的现象时，司法监督是限制其滥用的最后的武器，司法权应当拥有绝对的权威性去制约公权力对社会公共利益的危害。

（三）中日行政诉讼被告对比的意义

行政诉讼作为公民正当利益受行政活动侵害时终局性的司法救济途径，直接反映了一国民主法治的发展水平。中国行政诉讼研究起步较晚，最初的行政诉讼在程序上适用的是民事诉讼法。然而，行政诉讼被告作为公权力的拥有者，其天然的相对原告的强势地位，显然与民事诉讼中平等的当事人相去甚远，不可混为一谈。行政诉讼中被告的特殊性，是研究行政诉讼不可回避的核心问题之一。为了完善行政诉讼，保障公民权利受国家权力侵害时可以获得及时有效的救济，更为了督促行政机关依法行使行政权力，研究行政诉讼程序中被告的资格、程序地位等问题有其必要性。此时，批判的借鉴域外经验，不失为一种现实、经济的技术选择。

从历史的角度看，中国与日本的文化习惯一脉相承，体现在行政诉讼方面，两国都存在着“民不告官”的传统法律意识。因而，限制被告过度膨胀的公权力，实现人权保障，是两国行政诉讼共同的立法追求。从法系的角度看，日本在立法初期深受大陆法系影响，与中国的立法思维相似。然而，素有“拿来主义”的日本在2004年修改行政事件诉讼法时，吸收了英美法系有關行政诉讼的最新理念，实现了两大法系的融合。现行的日本行政事件诉讼法设置了抗告诉讼①、当事人诉讼②、民众诉讼③、机关诉讼④四种诉讼类型，使得司法权得以更为全面地对被告——公权力主体进行监督、制约，以期实现形式法治主义向实质法治主义的转变，即要求行政诉讼不仅能够充分救济公民的权利利益，而且要求行政诉讼合乎法律地对多样化的行政活动进行监督。因此，对比研究日本行政事件诉讼法对于完善中国的行政诉讼被告制度具有一定的借鉴意义。

二、中日行政诉讼被告资格对比

（一）行政诉讼被告资格概念

被告的资格是指能够作为行政诉讼被告参与行政诉讼程序所应具备的条件。只有满足了被告资格的所有条件，才能作为被告参与到行政诉讼程序中，行使行政诉讼法为其预置的作为程序主体享有的权利，履行程序义务，并在诉讼程序运行到最后时承担相应的责任。

规范法学派创始人凯尔森认为，有法律规范所调整的人的行为是由两种因素构成的：属事因素和属人因素，即必须要做或不做的事以及必须要做或不做这件事情的人。〔1〕行政诉讼被告资格所要解决的问题就是：什么人是与行政争议有足够利益，必须参与到解决该争议的司法审查程序中去的。“资格”要保证的是该人拥有自己特有的、不同于他人的在行政争议中的利益。

（二）中国行政诉讼被告资格

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定⑤，中国行政诉讼被告资格实际包含了三个条件：第一，必须是行政机关;第二，作出的行政行为被原告提出指控;第三，法院受理案件后通知其出庭应诉。这种以行政法上的行政主体的概念来界定行政诉讼的被告，追求行政诉讼法与实体法的主体资格的统一〔2〕，实际上是从实体法的角度来确定行政诉讼程序的主体资格。

（三）日本四类行政诉讼被告资格

日本《行政事件诉讼法》中抗告诉讼和当事人诉讼又称为主观诉讼，以权利救济为目的;民众诉讼和机关诉讼又称为客观诉讼，本质上并不属于法律上的争讼，以维护客观的法律秩序为目的。这四类诉讼与中国现行行政诉讼内容最相似的是抗告诉讼，而抗告诉讼又是以撤销诉讼为中心构建的，即有关抗告诉讼的法律制度均是以撤销诉讼为中心构成的，撤销诉讼中的被告资格就决定了抗告诉讼中被告的资格。

2004年日本行政事件诉讼法修改后，撤销诉讼被告资格，一改之前以“作出成为诉讼对象的行政处分的行政厅为被告”的标准，采用了“以作出成为诉讼对象的行政处分的行政厅所属的国家或公共团体等法律主体为被告”的标准，并将 “在作出行政处分的行政厅既不归属国家也不归属公共团体时，仍以该行政厅作为被告”的规定作为补充条款，实现了由行政厅主义被告资格向行政主体主义被告资格的转变。在日本，行政主体是与民法上权利义务主体相对应的概念，特指国家或地方公共团体等权利义务的主体;而行政厅是行政主体对外的意思表示机关，往往以行政机关首长的形式出现。可见，日本行政诉讼在确认被告时，更关注的是“公权力”的归属。

（四）实体与程序角度的被告资格观

中国行政诉讼将被告资格限定在行政实体法规定的行政主体上，仅将行政机关与有权组织作为行政诉讼的适格被告。然而，随着民主法治的发展，行政立法、行政授权以及行政委托事宜的存在，处于争议中的拥有行政权的主体远比行政实体法上行政主体所包含的要复杂得多，传統的行政主体理论愈来愈难适应行政诉讼实践对行政诉讼被告资格的要求。例如，依据《中华人民共和国民用航空法》第46条第1款的规定①，机长在飞行过程中行使的维护公共秩序、保障公民人身财产安全的行为，显然属于公权力的范畴。但当机长采取的“必要的适当措施”侵害公民合法权益时，因为机长并不符合行政实体法中行政机关的标准，该侵害就无法获得司法程序上的救济。显然，这种仅从实体角度确定的被告资格，并不能满足行政诉讼程序对被告资格的要求。

反观日本，虽然也存在着行政主体的概念，但在确定行政诉讼被告时更侧重于诉讼方便主义，符合被告资格的不仅包括作为行政主体的国家与公共团体，还包括实际行使公权力的法人、行业协会等。这一资格标准的设立，是从程序角度确定的。行政诉讼程序所追求的是保障公民合法利益受公权力侵害时的救济得以实现以及监督行政活动的开展严格按照法律规定进行。该程序关注的焦点在于公权力的享有者或行使者。因此，实际享有或行使公权力的主体都可能成为行政诉讼程序的被告。

三、中日行政诉讼被告程序地位对比

（一）行政诉讼被告程序地位概念

程序地位，是指立法机关在程序法中预设的程序主体在法律程序关系中所具有的程序身份或充当的程序角色。行政诉讼被告程序地位，是指行政诉讼法所规定的行政诉讼被告在行政诉讼程序关系中所具有的程序身份或充当的程序角色，它通过行政诉讼法规定的被告的诉讼权利、诉讼义务以及诉讼责任来展示。因此，要正确理解行政诉讼被告的程序地位，需要在行政诉讼程序关系中考察行政诉讼被告与其他诉讼主体的相互关系。

（二）被告相对于原告的程序地位对比

中国行政诉讼法中被告与原告的程序地位平等但不对等，具体体现为行政诉讼法赋予了作为被告的公权力行使者更多的程序义务，来限制其相对于原告拥有的天然优势，实现实质上的平等，而非形式上的平等。在起诉阶段，原告可以通过自行决定是否行使起诉权来成为行政诉讼原告，而被告只能在被选择后履行应诉的义务，甚至反诉权也被剥夺。在审理阶段，被告承担了几乎所有的举证义务，随之而来的是举证责任背后败诉的不利后果。当然，在行政诉讼中被告也并非处于完全受限制的境界，在执行阶段，一旦胜诉后原告不履行裁判义务，被告享有自行强制执行权。

日本行政事件诉讼法“规定的诉讼程序并不完整，仅仅针对行政诉讼的特殊性作出某些特别新规定，例如原告资格、被告资格、诉讼参加、停止执行、情势判决等规定，而对于诉讼的提起、一般性审理程序、举证责任、和解、判决的作出等没有规定到的事项，根据行政事件诉讼法第7条的规定，准用民事诉讼法的相关规定。”〔3〕可见，日本行政诉讼程序的依据法并不仅仅是行政事件诉讼法，还包括民事诉讼法。因此，日本刑事诉讼程序并没有给予被告相较于原告过多的程序义务，被告与原告之间的程序地位表现为一种形式上的平等。但由于被告与原告之间既存的举证能力等方面的差异，日本行政事件诉讼法第23条第2款规定了释明处分的特殊规则，使得法院得以依职权干涉举证责任。如此一来，被告与原告能否实现从形式上的平等转向实质上的平等，就可以由中立的法院来保障。

对比中日立法的规定，可以发现两国行政诉讼程序追求的都是被告与原告的程序地位平等。这既符合基本人权的要求，又符合诉讼程序关系的特点，也是司法公正理念的必然要求。中国在立法上对于被告的限制，可以说比日本立法上追求的形式平等更先进、更符合行政诉讼的规律。但日本对于法院的释明义务也有值得借鉴的价值，该义务使得法院在看似被告与原告地位平等实则实力存在悬殊的行政诉讼程序中，不再过于被动，而是主动参与到程序中，努力调控使得被告与原告间实现实质上的程序地位平等。

（三）被告相对于法院的程序地位对比

行政诉讼中被告与法院之间的关系表现为行政权与司法权之间的相互关系。中国的行政受案范围仍然是以列举的方式确定，审判权并不能完全覆盖行政权。而日本国宪法第32条规定了国民“接受裁判的权利”，根据该规定，可以认为在日本国宪法中采用了对国民的“概括性、实效性权利救济”原则。〔4〕 “概括性、实效性权利救济”原则具体表现为救济领域的无欠缺、各救济领域路径完全以及救济具有实效性。具体到行政诉讼中就要求对于国民利益遭到行政权违法侵害时必须为其提供司法救济的途径，且该救济必须覆盖行政领域内的所有争议，所以日本并不以列举的立法方式来限定行政诉讼的受案范围。日本禁止行政机关进行终局性的裁判，将一切争诉至于司法法院的统制之下。〔5〕

在诉讼程序运行过程中，中国法院在对被告的行政行为进行审查时，不仅限于审查行政行为的合法性，而且要对行政行为所依据的事实问题进行审查。日本行政诉讼虽然覆盖了行政领域内的所有争议，但基于司法权与行政权的本质性差异，司法权不得干涉行政机关的首次判断。所以在行政活动过程中，行政机关得以独立对事实作出认定，并基于该事实认定开展行政活动。而法院在审理时应当站在独立的立场上对案件事实进行全面的审查。但这一审查有例外的规定——实质性证据法则①。依据这一例外规定，对于由独立于行政机关的合议制机关按照准司法程序作出的事实认定，法院便无须在诉讼中重新全面认定事实。相对而言中国对于诉讼中的审查规定更严格，但日本的实质性证据法则也不失为一种诉讼经济原则的体现。

可以看出两国行政诉讼程序中行政权都是司法权审查的对象，处于被监督的地位，只是在监督的范围和深度上各有不同。

四、中国行政诉讼被告问题的程序思考

从上述对比中可以看出，中国行政诉讼程序对于程序主体——被告已然建立起了一个较为完整的规则系统，但同时必须看到的是，该规则系统的建立并不意味着设定符合中国民主法治需要、顺应世界法治发展的被告制度的任务已然达成。从法律程序的角度来说，中国现行的行政诉讼被告相关法律规定究竟能否良好地保障诉讼程序的顺利开展，从而让司法权成为救济权利与维持法秩序的有效手段还值得深入探究。为此，笔者试从以下几个方面进行思考。

（一）程序意义上的被告资格

中日两国对于行政诉讼被告资格的设定呈现出实体与程序两个角度，然而笔者更赞成从程序角度来设定。因为，无论是行政主体，还是非行政主体的公权力行使者，这些都是行政实体法在行政活动中赋予他们的实体上的角色。而一旦进入行政诉讼程序后，他们在诉讼中都只有一个角色，就是诉讼程序的被告。原本由实体法赋予这些主体的权利义务并不会在诉讼程序中得以运用，更不会因此影响诉讼程序的开展，他们在诉讼中仅能运用诉讼程序赋予程序主体的权利义务。因此，行政诉讼程序对程序主体的要求，才应该是其资格标准的唯一考量。而行政诉讼程序出于保障司法权权力救济与法秩序维持活动的有效进行并作出终局性裁决的目的，其对程序主体的要求主要有：

首先，被告资格认定规则不宜过于复杂，应便于程序的启动。行政诉讼程序作为解决行政争议、实现权利救济的司法活动，如果不能保证其顺利、简便的启动，则整个程序都成了一纸空谈。行政机构体系本就错综复杂，是非常专业的组织法问题，一定要求普通公民在这庞大的体系中寻找到某项行政权力的归属主体，显然增加了启动救济程序的难度与成本。因此，被告资格不宜定为行政主体，而应当为寻求救济的普通公民看得见的行政权力行使者。

其次，被告必须独立自主行使程序权利义务。行政诉讼程序启动之后，作为程序主体的被告需要按照行政诉讼法预先为其设置的各项程序权利义务来开展诉讼活动，例如：出庭应诉、举证、执行判决等。显然，不论是行政主体还是实际行使行政权的非行政主体，在其没有没有被撤销之前，都具有独立自主行使各项程序中权利义务的能力，因此都可作为行政诉讼程序被告。

最后，被告得以承受司法裁决确定的责任。行政诉讼程序的终点，是司法权对责任的确定，此时的被告是司法裁决确定的责任的承担者，其所承担的法律责任包含了程序法上的责任与实体法上的责任。程序法上的责任是指败诉后需承担的诉讼负担，而实体法上的责任是指其被诉行政行为因侵权或违法而需承担的行政实体法上的责任。

综上所述，程序意义上的被告资格，行政权力的直接对外行使者，且其尚在繼续正常行使行政权力，可以承受相应的法律责任。

（二）“权力”与“权利”程序地位平等

个人权利与国家权力的冲突与协调，是一个恒久的课题。〔6〕在行政法律中，权力相对于权利的优势地位毋庸置疑，然而由于行政诉讼程序中被告与原告经由实体法赋予的权力或权利的不可使用，二者在诉讼程序关系中的地位并无二致。进入行政诉讼程序后，不论是公民、法人、非法人团体还是国家机关，其在诉讼程序之外拥有的权力或权利都被模糊从而表现为诉讼中平等的当事人。诉讼程序的当事人因为与程序结果有直接利害关系，都希望通过程序获得利己的裁判，因此在程序中预先为他们拟定好了各项程序性权利、义务，帮助他们追求利己的结果。而正当的诉讼程序要求当事人追求利己裁判的机会均等，所以必须保障他们的程序地位平等，因为只有在程序地位已然平等的基础上才能谈追求结果机会的均等。当然，法律地位平等并不意味着程序权利义务条款的完全一致，而是要依据各当事人行使权利、承担义务能力的差别来为其量身定做，实现程序地位实质上的平等。中国行政诉讼法在立法时依然考虑了这方面的问题，总则第7条对当事人法律地位平等性问题进行了原则性规定。同时在举证问题上依据被告与原告行权能力的差别，给予了被告更多的举证责任。可以看出，中国行政诉讼程序在被告与原告程序地位平等问题的立法上已经取得了较好的成果。

（三）树立司法权对被告的权威性

2012年以来国家在社会治理政策上逐步转向法治，明确要求加快建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，强调法律及法院在化解社会矛盾和冲突中的权威地位和作用①，体现了树立司法权威主义的政治意愿和原则〔7〕。实现司法权威主义需要的条件有许多，从程序的角度而言最基础的两点就是：

第一，行政诉讼程序应在法官的主导下进行。依据程序主体在行政诉讼程序中的地位来划分，法官是该程序的裁判者，但依据程序主体在行政诉讼程序中的作用来划分，法官则是该程序的主持者。作为裁判者的法官具有中立、被动的色彩，然而作为程序的主持者，必须让法官摆脱消极裁判的枷锁， 发挥其在诉讼程序中的主导作用。没有程序主持者的指挥与控制， 程序权利主体就容易滥用权利， 从而导致程序变得紊乱，这种状况与行政诉讼的初衷是相背离的。中国现行行政诉讼法对于被告听从法官安排，遵从程序运行仅作了简单的义务性规定，并未就被告不遵循程序，致使程序出现偏差或无效作出对其具有不利程序后果的责任性规定，如此便容易出现诉讼程序难以进行，影响司法权威性的情形。

第二，保障行政诉讼程序结果的高度执行。行政诉讼执行是解决行政争议不可或缺的重要环节，任何司法裁定或判决没有得到有效的执行，都将严重损害司法的权威和公信力。〔8〕行政诉讼程序运行至终点，法院按照诉讼程序对行政争议审理后作出裁判，此时会产生两种结果，一是被告胜诉，二是原告胜诉。被告常以其享有的行政权抗拒执行法院的判决，造成了实践中大量行政案件难以执行。这无疑是对司法权的漠视甚至挑衅。中国行政诉讼法针对此问题规定的司法建议因其法律地位不明确，且并无强制力，被告不予理睬建议时未有相关不利法律责任等乏力的执行规定，严重影响了公民对国家司法权威的尊崇。这就需要我们完善行政诉讼执行程序，将行政权真正置于司法权的制约之下，树立司法权威。

结语

制定与完善行政诉讼程序自始至终都需要考虑其被告的特殊性，对行政诉讼程序被告相关规定的完善除了考虑我国实际的情况，借鉴外国经验亦是可取之法。本文通过对中国与日本两国行政诉讼程序中被告相关规定的研究，对比分析了其中被告资格与被告程序地位的问题，进而从程序意义上的被告资格、“权力”与“权利”程序地位平等以及树立司法权对被告的权威性等方面，对进一步完善中国行政诉讼程序中被告相关规则提出建议。中国行政诉讼程序中被告相关规定的不断完善，是实现公平公正地解决司法权对行政争议的必由之路。

〔参 考 文 献〕

〔1〕〔奥〕凯尔森.法与国家的一般理论〔M〕.沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

〔2〕马怀德.行政诉讼原理〔M〕.北京：法律出版社，2009.

〔3〕江利红.日本行政诉讼法〔M〕.北京：知识产权出版社，2008.

〔4〕〔日〕竹中勳.実効的人権救済権論〔C〕.佐藤幸治，初速正典，大石眞，編译.憲法五十年の展望II.東京：有斐閣，1998.

〔5〕〔日〕中西又三.行政法1〔M〕.東京：中央大学通信教育出版社，2002.

〔6〕龙宗智.相对合理主义〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1999.

〔7〕于安.我国行政诉讼制度现代化的转型问题〔J〕.行政法学研究，2014，（02）.

〔8〕曾哲，赵钟根.论行政诉讼执行程序〔J〕.东方法学，2012，（04）.

〔责任编辑：张 港〕