以承包商视角论工程施工中的指定分包

2020-05-11邢冬云

中国房地产业·中旬 2020年2期

摘要：指定分包作为工程施工领域的一种分包形态一直存在，涉及到多个责任方，且各个责任方之间的关系具有多维性。究竟指定分包的存在意义、生存土壤、生存环境如何，其外在表现形式是什么，如何判定，有何特点，对承包商具有什么样的影响，承包商应如何应对？本文意在对指定分包从国内外业务实际、法律约束、形式表现、司法审判、合同管理等多层面，对指定分包解析、整理、问题分析、管理建议。

关键词：指定分包;承包商;合同

对于指定分包这种工程中特别的分包形式，不同的参建主体有不同的观点认定。发包方认为为确保工程质量优良，有必要使用信得过的分包商，尤其是专业要求高、工艺复杂的施工项目，有必要对该部分工程的分包严加管控。指定分包方认为，分包商是发包方选定的，并对工程施工有所管理，理应对验收、结算、付款负责，承包商不应过多干预。承包商则认为，承包方作为整个项目的施工方，有权自主决定施工方式、分包方式、自主选定分包商、自主进行分包管理，指定分包势必影响总承包商对项目的整体把控，和对分包工程及分包商的有效管理。

当前国内的法律环境下，指定分包不被认同也未被禁止，这种灰色的处境，使得指定分包往往被做得遮遮掩掩，明示的指定分包罕见，更多的是包装成正常的分包，承包方被安排在发包方和指定分包商之间，以常规分包的外在表现，对上接收任务、提交结果，对下传达要求、提供对价，实则主动权欠缺，利益和责任失衡，充当“传声筒”角色。此种隐形的指定分包使承包商处于辨别难，还原难，维权难的三难困境。

一、指定分包的存在状态

（一）国际工程中的指定分包

国际工程中指定分包一直存在，已有百年历史，早在20世纪初期，在RIBA合同条件中，就出现了指定分包和指定供应。业主选择指定分包的理由一般是，分包商专业能力强，能胜任复杂的施工工艺，有些分包商甚至有设计能力，能与主合同工程设计很好衔接。有些分包扩建项目之前就是由特定的分包商施工的，新增部分仍需要执行相同的标准或使用相同的设备。或者分包商与业主曾有过良好的合同，业主基于信任和对分包商的认可，指定由该分包商施工^[1]。

现在，指定分包在西方的工程管理中出现了两种不同的境况，一种是指定分包被认为存在很多问题，会导致项目管理者不负责、不重视指定分包项目管理，向业主或工程师推卸责任，因而取消了指定分包，如JCT合同2005年的修订版就彻底废止了已经使用了40年的指定分包。然而国际咨询工程师联合会制定的FIDIC合同范本仍然在广泛的使用指定分包。

在87版的FIDIC合同条件中对指定分包人做了明确定义，“可能已由或将由业主或工程师所指定、选定或批准的进行合同中所列暂定金额的工程的施工或供应货物、材料、设备或服务的所有专家、供货商、商人以及其他人员，以及按合同条款规定，要求承包人将任何工程分包给他们的一切人员，在从事这些工程的施工或供应货物、材料、设备或服务的过程中，均应视为承包人的分包人，并在合同中称为‘指定分包人”^[2]。

（二）指定分包的国内表现

国内的指定分包通常被认为存在三种形式：明指、暗指、三方协议。

明指，即明示指定，业主在招标文件或合同，或其他合同类文件中明确约定指定分包，由承包商与指定分包商签订分包合同。明指的指定分包与业主的专业发包不同，前者的分包内容在总承包的合同范围内，而后者是对某一单位工程的发包，不属于总承包范围。

暗指，顾名思义就是业主在任何书面文件中都未约定指定分包，但在实际操作上分包单位和分包价格的确定必须业主认可，分包合同由承包商和分包商签订。

三方协议，是指先由甲方进行招标或议标选定分包商，再由业主、承包商、分包商共同盖章签字的分包合同或协议^[3]。

三种指定分包形式中，明指和三方协议都有业主参与痕迹，能固定业主指定行为，只有暗指，丝毫看不出业主指定，将上下游的信用风险、履约风险全部压在承包商，更糟糕的是业主或多或少的会插手分包的管理，使承包商对指定分包商的管控更难。

二、指定分包的法律现状

（一）法律层面态度不明

我国与工程有关的法律《建筑法》、《合同法》均未对指定分包有所规定，对于业主指定，《建筑法》仅规定了业主不能指定材料、设备供应，原文的规定是：第二十五条按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。指定分包虽未有提及，然而在《建筑法》第二十九条中规定“建设工程承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的承包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可。”似乎给业主指定分包留下了操作空间。

（二）行政规章明确禁止

住建部（原建设部）在2003年发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》和七部委在2013年修订的《工程建设项目施工招标投标办法》，均明确不得指定分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条招标人不得直接指定分包人。

（三）司法层面态度倾向

在处理实践中发生的指定分包纠纷案件中，司法机关的意见倾向于发包人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承擔过错责任：（一）提供的设计有缺陷;（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”。

三、指定分包的案例

2009年，上海市奉贤区人民法院受理一起建设工程分包合同纠纷，原告上海市第一建筑有限公司（指定分包商，下称“上海一建”）起诉被告无锡金源环境保护设备有限公司（承包商，下称“无锡金源”）和被告上海益民食品一厂有限公司（业主，下称“上海益民”），诉请二被告共同支付工程款57.8万元，并承担利息10.7882万元。

基本案情：2003年8月无锡金源承接上海益民废水处理工程，签订工程承包合同，负责设计、工艺、土建、电气、设备、安装调试，合同额290万元。2003年9月，上海益民、无锡金源与上海一建签订土建工程承包三方合同，约定上海益民将废水处理工程总承包给无锡金源，其中土建工程分包给上海一建施工，合同额115万元，合同约定由无锡金源向上海一建支付工程款，无锡金源指派赵洪启为工程负责人。上海一建依约完成施工并移交了工程，2006年废水处理工程通过验收，2007年无锡金源与上海一建签订结算书，最终结算126.8万元。无锡金源已付工程款69万元，尚欠57.8万元未付，上海一建经多次催款无果后向法院起诉。

判决结果：一审法院判决无锡金源与判决生效后十日内向上海一建支付工程款57.8万元，并支付利息。无锡金源上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

法院观点：关于指定分包，尽管无锡金源认为是上海益民直接将工程分包给上海一建，其与上海一建不存在合同关系。但法院认为，虽分包合同有上海益民的内容，但合同内容明确上海益民为发包方，无锡金源为总包方，上海一建为分包方，有关上海益民的合同内容均为与无锡金源直接发生关系，根据合同相对性，上海益民与上海一建没有直接的法律关系，况且合同也约定由上海益民向无锡金源支付工程款，再由无锡金源向上海一建付款，上海一建只能向合同向对方无锡金源主张权利^[4]。

案件评析：此案中，虽然无锡金源与上海益民和上海一建签订了三方协议，但协议中确定的合同关系却还是业主与承包商、承包商与分包商两种合同关系，并没有将业主与指定分包商直接建立合同关系。工程建设合同纠纷突破合同相对性的只有实际施工人基于分包合同无效要求发包方在未付款范围内承担付款责任一种情况，由此基于合同相对性，还要无锡金源承担付款责任。

四、指定分包对承包商的影响

（一）FIDIC合同中承包商的权利义务

FIDIC合同对于指定分包，会允许承包商在分包合同中约定，指定分包商应保障承包商免于承担由分包商、其代理人、雇员的疏忽或对货物的错误操作引起的责任，以及由于分包商未能履行合同义务导致的不利后果的责任和义务。

对于指定分包的工程款支付，FIDIC合同约定，承包商应按工程师依据分包合同核验的金额向指定分包商付款，对于扣款应向工程师提供书面材料证明。否则业主可直接向指定分包商付款，且对于已支付的应扣除的款项，承包商应向业主偿还。

在约定业主可以指定分包的同时，也赋予承包商反对指定的权利。红皮书99版的第5.2款约定：如果承包商有理由相信该指定分包商没有足够能力、资源或资金实力，或指定分包商就分包的工作拒绝向承包商承担承包商按主合同向业主承担的责任和义务时，承包商就没有义务雇佣指定分包商。

（二）国内承包商面临的指定分包风险

正如文中开头所述，由于国内的法律不支持指定分包，业主往往操作的比较隐蔽，同时为了降低自身风险，安排承包商与指定分包商签订合同，将风险转嫁给承包商。

风险一，分包管理效果差

指定分包的分包商往往基于其与业主或业主人员的特殊关系，加之指定分包性质就是分包商跨过承包商直接与业主接触，当业主与承包商对分包商要求不一致时，分包商为其利益实现着想，会敷衍甚至直接忽略承包商要求，或者业主基于地方关系协调指定分包，分包商对业主、承包商的管理都不买账，进度、安全、质量、农民工等问题隐患重重，承包商难以管控。

风险二，收益与责任严重不对等

承包商在指定分包中是丧失主动性的。首先招标阶段，业主自行招标直接确定分包商，或者联合招标选定分包商有决定权，即使承包商招标业主也往往有否决权。其次合同签订阶段，要求承包商与分包商签订分包合同，但合同的价款、支付、工程的质量、进度、验收等关键内容都是业主直接与分包商谈定，通常承包商只从中获得比例有限的管理费。再次合同履行阶段，承包商要对分包商的施工担负质量、安全、进度等一系列的管理责任，向业主承担连带责任。风险和利益严重失衡。

风险三，争议后难以摆脱合同相对性

不论是国际项目的FIDIC合同条件，还是国内的做法，都要求承包商与指定分包商签订分包合同。即使是签订三方协议，按照现行国内业主的做法，为规避其自身风险也是将结算、付款等主要责任交给承包商，而承包商碍于业主的地位、项目的履约、后续的市场等等，可能会妥协接受。如此发生争议后，即使没有自行招标、没有参与定价、甚至没有参与实际管理，但合同安排了付款义务，基于合同相对性，也要承担付款责任和支付不能的违约责任，这从实际案例中已有反映。

五、承包商对指定分包的应对

面对指定分包，承包商深受其害，却又有苦难言。该如何破局，加强自我保护，降低风险，可从以下几个方面考虑。

一是明确说“不”

承包商要认识到指定分包的巨大风险，面对承包范围内的指定分包首先想到的应该是拒绝。可以利用住建部的文件作为支撑，同时可以研读招标文件和合同，是否有自主分包的约定，或者明确了分包的范围，也可以作为拒绝的理由。最好在承包合同谈判时，争取在合同中加入不得指定分包，或承包商有权拒绝指定分包的条款。

二是明确业主责任

如果碍于各种现实的无奈，无法拒绝指定分包，则尽量签订明指合同，最好业主、承包商、指定分包商签订三方协议。根据对分包项目和分包商的控制权，谨慎确定承包商的责任，如无完全自主管控权，则主要义务如质量、验收、结算、付款、索赔等尽量由业主承担。避免即使签订三方协议，确定的也只是承包商与分包商的权利义务关系。

三是充分利用“背靠背”条款

如果承包商迫于压力和种种考虑，既不能拒绝指定分包，又无法回避业主暗指，则在与指定分包商的分包合同中多作“背靠背”的条款设定，包括：

（一）调价背靠背条款

对于调差、外委、赶窝工费等可调价格，业主给予调整，相应的给分包商调整。

（二）结算、付款背靠背条款

作为关键的背靠背条款，向分包商付款的前提条件，必须在收到发包方相应付款后，并同時满足收到合法合规符合要求的发票。如果承包方与分包方的结算受到发包方影响，无法自主确定，则还应约定结算的背靠背条款。

（三）质保背靠背

质保背靠背包括：质保期和质保金比例不低于甲方对总包方的要求;质保金返还以收到甲方相应工程质保金为前提;质保期内，因质保问题总包方受到甲方处罚或违约索赔，则相应的对分包商给予同样的处罚或违约索赔。

（四）合同解除背靠背

在约定的合同解除条件中增加，相应工程项目甲方与总包方解除合同，则分包合同无条件解除，且承包商无需承担违约责任。

（五）索赔背靠背

索赔条款是双向的，上行合同和下行合同中，索赔和反索赔两两对应，承包商要通过条款设定，打通发包方和分包商之间的通道，使其双方直接建立索赔和反索赔关系，将自身的责任隐去。