我国机构养老规制政策的发展、问题及其完善

陈为智 高梦丽

[关键词]当前我国中央层面的机构养老法规政策体系虽已初步建立，但地方层面机构养老法律规制发展参差不齐。因此从机构养老准入、运营、监管三个维度，对我国机构养老规制政策进行梳理与分析。研究认为，为进一步完善我国机构养老的规制政策，应将养老服务的市场化与养老规制的法治化同步推进，明确机构养老的规制部门权限，建立跨部门协调监管制度;提高规制政策的针对性、可操作性;着重保护机构内老年人的权益;加强地方机构养老的规制政策体系建设。

[关键词]机构养老;规制政策;完善

[中图分类号]D920.1 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2020）01-0066-06

第四次中国城乡老年人生活状况抽样调查数据显示，中高龄（70岁及以上）老年人口占老年总人口的43.9%，全国失能、半失能老年人约4063万人，占老年人口的18.3%。为积极开展应对人口老龄化行动，推动老龄事业全面协调可持续发展，2017年3月国务院印发了《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》。该规划提出了进一步健全完善“以居家为基础、社区为依托、机构为补充、医养相结合的养老服务体系”的发展目标，机构养老与居家养老、社区养老共同构成社会养老服务体系的重要组成部分。2019年末全国养老服务机构3.4万个，养老服务床位746.3万张，机构养老在高龄、失能、半失能老年人的养老服务中发挥了关键作用。—方面，国家重视、鼓励机构养老的市场化和社会化发展;另一方面，养老机构违规经营、老年人被侵权等问题丛生，相关法律纠纷和法律风险增多。“目前中国养老服务领域的涉诉风险主要集中在机构养老服务”。2019年1月我国在全面放开养老服务市场，取消养老机构设立许可之后，从事前审批变成了事中和事后的监管，完备、有力的政策规制显得尤为迫切。基于此，本文主要从养老机构的准入、运营、监管三个维度，梳理已有的法律法规和政策，力图呈现机构养老规制政策的發展概况和所存在的问题，拟通过问题的发现和分析，提出完善我国机构养老规制政策的建议。本文的规制政策主要包括：第一是法律，如《中华人民共和国老年人权益保障法》;第二是部门规章，包括民政部门及其他相关部门颁发的政策文件;第三是地方法规;第四是行业和国家标准。

一、机构养老规制政策的发展

国家层面的养老机构法制建设始于1996年《中华人民共和国老年人权益保障法》的颁发。该法第5条规定：“国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系”，指出了机构养老所发挥的支撑作用;第41条至47条涉及国家、地方政府及部门对养老机构监督和管理的基本规定，例如第42规定：“国务院有关部门制定养老服务设施建设、养老服务质量和养老服务职业等标准，建立健全养老机构分类、管理和养老服务评估制度。”该法于2009年、2012年、2015年和2018年相继进行了四次修讥是鼓励、规范养老机构发展的基本法。

机构养老的规制大部分是部门规章和行业规范。以民政部为主导的部委从20世纪90年代至今先后颁发了十余个部门规章（见表1）。其中2013年的《养老机构管理办法》对服务内容、内部管理、监督检查和法律责任分别做出了规定;2017年颁发的国家标准《养老机构服务质量基本规范》，列出了生活照料服务、老年护理服务、医疗服务和康复保健服务等16项服务内容，并在服务内容要求和服务评价方面做出了详细规定。《养老机构管理办法》的颁发标志着我国机构养老进入了规范化的管理阶段。

针对养老机构的法律规制，我国目前只有1996颁发的《中华人民共和国老年人权益保障法》。其他大多是部门规章和国家、行业标准，还没有相关的行政法规。这反映出我国机构养老的法律规制总体呈现起步晚、位阶低的特点。除此之外，涉老法规政策还呈现出系统性、协调性、针对性、可操作性有待增强等问题。以《养老机构管理办法》为例，其第3条规定：“国务院民政部门负责全国养老机构的指导、监督和管理，县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内养老机构的指导、监督和管理。其他有关部门依照职责分工对养老机构实施监督”。可见，本条规定对民政部门和其他部门的具体职责规定得不够具体，尤其是对交叉职能的分工没有说明，缺乏跨部门协同监管规定。又如其第29条规定：“民政部门应当建立养老机构评估制度，定期对养老机构的人员、设施、服务、管理、信誉等情况进行综合评价。养老机构评估工作可以委托第三方实施，评估结果应当向社会公布”。本条第1款规定了应当建立养老机构评估制度，但没有规定评价标准，第2款对于第三方的资质问题也没有加以规定，针对I生、可操作性有待增强。

从地方层面来看，由于各地老龄化水平、经济发展水平以及法规政策重视程度存在较大差异，各地养老机构的法律规制发展参差不齐。个别省市对养老机构的法律规制起步较早，例如上海市、北京市，这些地市既有原则性的地方法规，也有一系列的配套规定。当然，其规制内容也存在协调性、可操作性不强等问题。总体而言，我国多数省、市、自治区更多的是直接照搬国家层面对养老机构的法律规定，地方上只是制定了简单的配套措施，特别是省级以下的地方政府机构养老的规制政策更为薄弱。

二、机构养老规制政策中的具体问题

（一）机构养老准入规定不健全

对于养老机构的准入，民政部曾于2013年颁发了《养老机构设立许可办法》，各省、市、自治区也都依据国家相关法律的规定，结合本区域的实际情况，颁发了地方养老机构设立许可办法。各级政府的养老机构许可办法规定，只有当养老机构符合一定的条件，其房屋、消防、卫生防疫、环境保护等均已完成审核或验收，并取得设立许可证时才能进入机构养老市场。在扩大养老服务市场的背景下，民政部于2019年1月发布的1号文件提出将养老机构设立许可改为登记管理，养老机构准入的条件开始宽松。在1号文件文后提供了设置养老机构备案书、设置养老机构备案回执、养老机构基本条件告知书以及备案承诺书等具体规范材料，供地方各级养老机构参考使用。该文件表明，民政部将在修改《养老机构管理办法》工作中，进一步明确对养老机构指导、监督和管理的相关规定。这体现出我国现阶段并没有规制养老机构准入的专门法律，只有部门规章，且规定得较为笼统。

（二）机构养老运营规制的问题

机构的运营涉及老年人、养老机构两方主体。这表明在我国全面放开养老服务市场的背景下，分析我国机构养老运营方面的规制问题，既要从保护老年人权益出发，又要兼顾养老机构的正当利益和健康发展。

1.老年人的入院评估和筛查规定不够具体

在老年人入住养老院之前，需要进行身体健康状况和精神状况的评估和筛查。这—方面是养老院决定是否接收老年人的必要程序，另—方面也是决定老年人人院后的服务项目、内容及相应收费标准的依据。在双方都认可评估结果的基础上，客观、平等地签订养老入住协议，有利于规避法律风险，保护双方的权益。《养老机构管理办法》第13条第1款规定：“养老机构应当建立入院评估制度，做好老年人的健康状况评估，并根据服务协议和老年人的生活自理能力，实施分级分类服务。”2013年民政部颁发的《老年人能力评估》为各地制定老年人人院评估标准提供了基本依据。地方上，如上海市的《上海市老年照护统一需求评估标准》、北京市的《北京市公办养老机构入住及评估管理办法》、成都市的《成都市养老机构老年人健康及功能综合评估》、青岛市的《青岛市社会福利机构老年人自理能力评估规范》等，都有老年人入住评估的相关规定。鉴于《老年人能力评估》的规定过于简单，地方上也对入住老人评估出台了相关的规定，但是对于评估内容、评估人员的资质问题、评估标准、复审时间等规定也是参差不齐。

首先，从国家到地方层面虽初步形成了对老年人的评估标准，但评估提供方是谁并没有明确规定。一般认为是民政部门或者民政部门委托第三方进行评估，如《老年人能力评估》（民政行业标准）第5条第3款规定：“评估机构应获得民政部门的资格认证或委托，负责委派或指定评估员对老年人进行评估。评估员应为经过专门培训并获得资格认证的专业人员，受评估机构的委派，对老年人进行评估。”但是对于专业人员应具备哪些资格认证却没有明确规定。

其次，对于老年人人院前的筛查，民政部与原国家市场监督管理总局于2016年联合制定的《养老机构服务合同》（示范文本）第8条第2款规定：“乙方（入住老年人）或乙方监护人保证乙方不属于患有精神病、甲类或乙类传染性疾病等不符合入住养老机构疾病的老年人”。《北京市养老机构管理办法》第17条规定：“养老服务机构收养老年人应当要求其提供有效的身份证明和体检证明，不得接收传染病人和精神病患者。”按照相关法律规定，传染病人和精神病患者是不能人住养老服务机构的。对于患有阿尔茨海默症的老人能否入住养老机构，现行法规中没有相关的规定。

2.养老机构入住老人的权益保障规制缺失

除了《中华人民共和国老年人权益保障法》，我国至今没有专门针对养老机构入住老年人的权益保障法律或行政法规。对于养老机构入住老年人权益保障的规制，主要体现在《养老机构服务合同》（示范文本）中，该合同第6条第1款关于乙方（入住老年人）的权利，规定：“6.1.1按照约定的服务项目获得甲方提供的符合服务标准的养老服务。6.1.2对甲方的服务有批评建议的权利。6.1.3对自身的健康状况、费用支出、入院记录等有知情权，有权查阅、复印甲方为其建立的个人档案。6.1.4有权了解提供服务的人员是否经过专业培训，是否具备相应资质，有权要求甲方更换未经专业培训或不具备相应资质或提供服务不合格的人员。6.1.5享有隐私权，人格尊严和人身、财产安全不受非法侵害。6.1.6在突发疾病的情况下有权获得及时、必要的医疗帮助。”但这只是通过合同的形式加以体现，而且其规定仍然不够具体，比如，养老机构对老年人造成伤害如何处理，养老机构事故发生后如何应对，都没有具体的规定。其他法规政策对养老机构入住老人权益保障的直接规定更为罕见。

3.对养老机构服务人员资格的执法检查力度不够

1999年民政部发布的《社会福利机构管理暂行办法》第11条第5款规定：“有与开展服务相适应的管理和服务人员，医务人员应当符合卫生行政部门规定的资格条件，护理人员、工作人员应当符合有关部门规定的健康标准。”《养老机构管理辦法》第18条规定：“养老机构应当配备与服务和运营相适应的工作人员，并依法与其签订聘用合同或者劳动合同。养老机构中从事医疗、康复、社会工作等服务的专业技术人员，应当持有关部门颁发的专业技术等级证书上岗;养老护理人员应当接受专业技能培训，经考核合格后持证上岗。养老机构应当定期组织工作人员进行职业道德教育和业务培训。”此外还有《养老护理员国家职业标准》对养老机构服务人员资质问题进行了规制。民政部2019年发布的《养老机构等级划分与评定》5.2条规定：“养老机构工作人员应根据岗位需求持证上岗，具备相应资质。c项养老护理员应经职业技能培训后上岗，医生应持有医师资格证书和医师执业证书，护士应持有护士执业证书，特种设备管理人员应具备相应上岗资质，其他专业技术人员应持有与岗位相适应的专业资格证书、执业证书或经过技能培训后上岗。”这些限制性规定明确了工作人员的上岗资质，《养老机构管理办法》法律责任部分也规定了处罚措施，但个别民营养老院仍然存在无证上岗、持假证上岗或持过期证上岗、培训不到位等问题，因此需要加强执法队伍建设，加大执法检查力度。

4.养老机构的服务内容及要求尚需更加具体

《养老机构管理办法》第11条规定：“养老机构为老年人提供服务，应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议。”第9条规定：“养老机构按照服务协议为收住的老年人提供生活照料、康复护理、精神慰藉、文化娱乐等服务。”国家质检总局、国家标准委2017年发布的《养老机构服务质量基本规范》第5条在其服务项目与质量要求项下规定了16项服务内容与要求，这是对《养老机构管理办法》规定的养老机构服务内容的扩展和规范性要求，也反映了我国在对养老机构服务内容与要求方面的规制在逐步明晰和细化。服务协议与服务内容息息相关。养老机构按照服务协议为人住老人提供服务，但对于人住时没有签订服务协议或服务内容不符合法律规定的，在养老机构提供服务时发生风险的应对办法，并没有明确的规定。

（三）机构养老监管删的问题

养老机构设立许可的取消对养老机构的管理提出更高、更严格的要求，这是从准入管理到过程管理的一种根本性的转变。民政部关于贯彻落实新修改的《中华人民共和国老年人权益保障法》的通知，指出各地要按照国务院推进简政放权、放管结合、优化服务改革的要求，创新养老机构管理方式，推动建立养老机构综合监管制度。我国对养老机构的监管规制，主要从对机构的评估和督查两个方面开展。

1.对养老机构的评估规定可操作.I生不够

对养老机构的评估包括养老机构的等级评估、安全评估、服务质量评估等方面。2013年民政部关于推进养老服务评估工作的指导意见，提出推动建立统一规范的养老服务评估制度。《养老机构管理办法》第29条规定：“民政部门应当建立养老机构评估制度，定期对养老机构的人员、设施、服务、管理、信誉等情况进行综合评价;养老机构评估工作可以委托第三方实施，评估结果应当向社会公布。”《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》也提出“要加快建立全国统一的服务质量标准和评价体系，建立健全养老机构分类管理和养老服务评估制度，引入第三方评估，实行评估结果报告和社会公示。加强养老服务行业自律和信用体系建设。支持发展养老机构责任保险，提高养老机构抵御风险能力。”但是对于评估人员的资质与考核问题、评估周期、多次提到的第三方资质问题以及评估不合格的法律后果却没有详细的规定。笔者梳理文献发现，不仅是国家层面对此规定很模糊，起步早、发展好的省市与此相关的规定也是很笼统。

2.养老机构的督查执法规定不明晰

通过查阅相关法律政策发现，现有法律、部门规章、国家标准和行业标准等对养老机构进行监管和检查的规定不够明晰。例如，《社会服务机构管理暂行办法》第5条规定：“国务院民政部门负责指导全国社会福利机构的管理工作。县级以上地方人民政府民政部门是社会福利机构的业务主管部门，对社会福利机构进行管理、监督和检查。”《养老机构管理办法》第29条规定：“民政部门应当建立养老机构评估制度，定期对养老机构的人员、设施、服务、管理、信誉等情况进行综合评价。”可以看出现有法规政策对养老机构进行督导检查的人员、可以委托的第三方资质问题以及督查程序、督查频次等问题都没有明确的规定。养老机构运营过程中，民政、卫生、安全等各执法部门如何协调、如何督查等，缺乏明确的法规政策指导。所以仅靠民政部门现有的工作人员，实施全面、全程、严格的监管显然是不可能的。

三、完善机构养老规制政策的建议

（一）养老服务的市场化与养老规制的法治化同步并进

国家推进养老服务的市场化，深化“放管服”改革，表现在养老服务的去行政化、养老服务准入门槛降低、养老服务提供主体多元化、满足不同层次养老服务需求的服务类型多样化以及养老服务的连锁经营等方面，这对养老服务的规制提出了更高标准、更严要求。政府层面，既要营造公平公正的市场环境，保护各类养老服务主体尤其是民办养老机构、外商投资养老企业的利益，推进养老的产业化发展，又要在规制政策层面加强研究，采取综合施策，防范、化解机构养老可能出现的诸如资金、侵权责任等风险。2019年4月《国务院办公厅关于推进养老服务发展的意见》专门提出建立养老服务综合监管制度，如“双随机，一公开”的监管机制、制定“履职照单免责、失职照单问责”的责任清单。但可以看出，这种形式的监管措施并非严格法治意义上的规制，而是依靠政府权威的监管，是“政策本位”而非“法本位”，所以这类形式的监管存在随意陛、主观性、偏颇性等缺陷。几十年来，养老服务主要依靠“政策”推动和监管，属于改革初期的“被动型”法治建设。因此，应该加强养老领域的法治建设，改变“政策先行于立法”的路径，加快养老服务规制的法治化进程。“在新时代全面依法治国的背景下，按照习近平总书记提出的‘改革要于法有据这一‘先立法后行动的改革立法新思想，新时代中国法治经济建设的新趋势在于，通过立法引领和推动经济改革与发展。”这一法治建设思想同样适用于养老服务领域的法治改革。

（二）明确机构养老的规制部门权限，建立跨部门协调监管制度

对机构养老规制政策的梳理发现，我国已逐步形成以民政部门为管理主体，从养老机构成立的资格，到机构运营的过程监管和检查等的一系列法规政策。但是，在实际运营过程中，机构养老规制管理主体是多元化的，而非只由民政部门来监管，这就意味着单纯依靠民政部门的法规政策还远远不够，还需要工商、税务、质量安全、卫生、消防、消协以及公安、司法部门等多部门的相关规制政策，需要明确各监管职能部门在机构养老监管中的权限。同时，还需要跨部门的协作监管。面对数量庞大的养老机构，民政部门心有余而力不足，机构养老规制中的真空与灰色地带的逐渐呈现，必将出现执法力度不够、执法不专业、执法不科学与不公正等问题。对此，有专家发出“多部门综合监管机制的建立，亟须细化分工、抓紧落实”的呼吁。与此同时，中央赋予了地方很大的权力，包括机构养老的地方立法权，地方政府在其中发挥着关键作用，而如果地方政府及相关行政部门不作为或者执行力不够，特别是执法力度不够，就无法对机构养老实现有效规制。

（三）提高规制政策的针对性、可操作性

既然强调事中监管，就要聚焦于养老机构的服务过程与服务质量，提升养老机构工作人员整体素质，细化《养老机构管理办法》以及《养老机构服务质量基本规范》。在我国医养结合、长期护理型养老机构快速增多的背景下，美国的《疗养院改革法案》给了我们很好的启发，《疗养院改革法案》在b服务条款相关要求中对于生活质量、照护服务以及活动范围、居民评估、服务和活动条款、助理护士所需培训、医生监督和临床记录都做了非常细致的規定。该法案的相关规定最值得借鉴之处就是可操作性和权威性，可以结合我国养老机构的实际，制定符合我国国情的养老机构服务的具体流程。我国于2019年颁布的《养老机构等级划分与评定》，将养老机构划分为五个等级，根据其8.3.2的规定“养老机构自愿向当地评定管理机构提出申请，并提交自评报告及相关材料”，这标志着我国养老机构开始逐步进入标准化的管理轨道。目前我国需要建立全国统一的养老机构评估体系，并由专门机关或第三方对养老机构进行审查与评估，评估结果应及时面向社会公开。

我国目前的养老机构监管部门主要是民政部门，而民政部门同时又是养老机构的主管部门。在养老机构进入市场的门槛降低以后，建议学习借鉴美国建立专门的监管机关的做法，建立专门的养老机构监管机关，实现专员负责制，实行养老机构行业整体监管和养老机构内部监管制度。还可学习借鉴美国的抽查方式，在养老机构内部实行管理层级监管、入住老年人监管和家属意见反馈制度，以助于养老机构更好地服务人住老年人以及促进自身发展。

（四）着重保护机构内老年人的权益

入住机构的老年人大部分是老龄、失能、半失能老人，老年人群体本身就是弱势群体，老龄、失能、半失能老人更是老年群体中的弱势群体。因此，应在立法中突出对机构内老年人权益的保障地位，要从老年人人住、具体权利以及遭受侵权时的救济方式等方面做出全面、细致的规定，甚至可以在相关律法中设立养老机构老年人权益保护专章，详细规范老年人入住前的评估、筛查，以及入住老年人的一般性权利，建立健全老年人在养老机构遭受意外伤害、生病、死亡等危机的应对和处理机制。

（五）加强地方机构养老规制政策体系建设

如前所述，国家层面机构养老的法律法规政策已经初步形成。由于各地经济社会发展程度、文化传统、老龄化水平差异较大，国家层面的机构养老规制政策多具有原则性、指导性特征。地方政府可以根据自己的实际情况，在不与中央规制政策相悖的情况下，制定较为详尽的条款和规定。特别是在对养老机构的运营和监管方面，制定操作细则与操作流程，提高法律规定的执行力。

四、结语

机构养老在应对我国人口老龄化进程中将发挥无可替代的关键作用，在现有的国情国力之下，需要大力引导养老机构走市场化、社会化之路。在养老产业蓬勃发展的背景下，如何研究好、制定好养老服务的法律法规，既能促进机构养老又快又好地健康发展，又要保证入住养老院的老年人的权益不被侵害，实现老有所养、老有所乐，是摆在我们面前的紧迫命题。本文以国内外政策法规文献分析为基础，全面梳理和归纳了机构养老规制政策的发展脉络和存在问题，并提出完善机构养老规制政策的建议，希望能引起社会各界对机构养老法治建设的足够重视和深入探讨。